Согласно налоговому кодексу рф реализацией товаров работ услуг тру признается передача

Опубликовано: 13.05.2024

1. Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

2. Место и момент фактической реализации товаров, работ или услуг определяются в соответствии с частью второй настоящего Кодекса.

3. Не признается реализацией товаров, работ или услуг:

1) осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики);

2) передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества организации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации этой организации;

3) передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью;

4) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов);

4.1) передача имущества и (или) имущественных прав по концессионному соглашению, соглашению о государственно-частном партнерстве, соглашению о муниципально-частном партнерстве в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного общества или товарищества (его правопреемнику или наследнику) при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества, а также при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его участниками;

6) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), договора инвестиционного товарищества или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества;

7) передача жилых помещений физическим лицам в домах государственного или муниципального жилищного фонда при проведении приватизации;

8) изъятие имущества путем конфискации, наследование имущества, а также обращение в собственность иных лиц бесхозяйных и брошенных вещей, бесхозяйных животных, находки, клада в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации;

8.1) утратил силу с 1 января 2017 года. - Федеральный закон от 30.07.2010 N 242-ФЗ;

8.2) передача имущества номинальным владельцем его фактическому владельцу, если такое имущество и его номинальный владелец указаны в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";

9) иные операции в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Комментарии к ст. 39 НК РФ

Текст комментария: "ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ К ЧАСТИ ПЕРВОЙ НАЛОГОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" ()
Авторы: Ю.М. Лермонтов
Издание: 2016 год

Комментируемая статья посвящена вопросу о том, какие операции признаются реализацией, а какие - нет.

Сформулированные в данной статье положения, как следует из их содержания, представляют собой общее определение понятия реализации товаров, работ или услуг для целей налогообложения. Применительно к каждому налогу соответствующей главой второй части НК РФ устанавливается свое понятие реализации.

Например, по общему правилу реализацией признается только возмездная операция (пункт 1 статьи 39 НК РФ). Однако для целей главы 21 НК РФ, регулирующей НДС, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе также признаются реализацией товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

А вот для целей налогообложения прибыли ситуация разрешается иначе. Так как безвозмездная передача имущества (работ, услуг) или имущественных прав в статье 249 НК РФ не поименована, то в целях главы 25 НК РФ она не признается реализацией.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 28.09.2012 N 03-03-06/1/510.

В Постановлении ФАС Московского округа от 13.08.2009 N КА-А40/7549-09 указано, что только в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе признаются реализацией.

Примером является норма пункта 1 части 1 статьи 146 НК РФ. Нормы главы 25 НК РФ указанного правила не предусматривают, в связи с чем безвозмездное оказание услуг не признается реализацией в смысле статьи 39 НК РФ, поскольку у налогоплательщика отсутствует доход, учитываемый при исчислении прибыли и признаваемый объектом налогообложения в смысле статьи 247 НК РФ. У налогоплательщика предоставление имущества в безвозмездное пользование не приводит к образованию дохода, так как по указанным операциям возникает у организации-ссудополучателя.

В письме Минфина России от 06.04.2012 N 03-11-06/2/53 отмечено, что исполнение сторонами возмездного договора признается реализацией товаров (работ, услуг).

Ранее аналогичный вывод сделан в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.09.2010 N 5812/10: обмен товарами, повлекший передачу на возмездной основе права собственности на товары, признается реализацией товаров на основании статьи 39 НК РФ.

Как следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 10659/10, осуществление расчетов за оказанные услуги путем передачи в собственность комбинату товаров в натуральной форме наряду с оплатой денежными средствами признается реализацией товаров по смыслу пункта 1 статьи 39 НК РФ.

По мнению Минфина России, изложенному в письме от 28.01.2011 N 03-03-06/1/32, операция по продаже перешедшей к организации доли в уставном капитале общества признается реализацией имущественных прав, а не является получением вклада в уставный капитал общества.

В письме от 12.05.2012 N 03-03-06/1/242 финансовое ведомство разъяснило, что передача организацией на возмездной основе (за компенсацию) права собственности на недвижимое имущество признается реализацией, а сумма компенсации - доходом от реализации.

В случае отсутствия перехода права собственности сумма компенсации подлежит учету в составе внереализационных доходов.

В письме Минфина России от 06.04.2012 N 03-11-06/2/51 указано, что исходя из положений статьи 39 НК РФ передача объектов основных средств при смене собственника на основании проведенной реорганизации юридического лица в форме выделения из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц не признается реализацией товаров (работ, услуг).

В пункте 9 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 21.10.2015, указано, что, поскольку при исполнении договора мены имеет место возмездная передача права собственности, данная операция в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ в целях налогообложения признается реализацией имущества.

3. Не признается реализацией товаров, работ или услуг:

4.1) передача имущества и (или) имущественных прав по концессионному соглашению в соответствии с законодательством Российской Федерации;

8.1) передача имущества участникам хозяйственного общества или товарищества при распределении имущества и имущественных прав ликвидируемой организации, являющейся иностранным организатором XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи или маркетинговым партнером Международного олимпийского комитета в соответствии со статьей 3.1 Федерального закона от 1 декабря 2007 года N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Настоящее положение применяется в случае, если создание и ликвидация организации, являющейся иностранным организатором XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи или маркетинговым партнером Международного олимпийского комитета в соответствии со статьей 3.1 указанного Федерального закона, осуществляются в период организации XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, установленный частью 1 статьи 2 указанного Федерального закона;

9) иные операции в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Ст 39 НК РФ с комментариями и изменениями 2020-2021 года

3. Не признается реализацией товаров, работ или услуг:

1) осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики);
2) передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества организации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации этой организации;
3) передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью;
4) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов);
4.1) передача имущества и (или) имущественных прав по концессионному соглашению в соответствии с законодательством Российской Федерации;
5) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного общества или товарищества (его правопреемнику или наследнику) при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества, а также при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его участниками;
6) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), договора инвестиционного товарищества или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества;
7) передача жилых помещений физическим лицам в домах государственного или муниципального жилищного фонда при проведении приватизации;
8) изъятие имущества путем конфискации, наследование имущества, а также обращение в собственность иных лиц бесхозяйных и брошенных вещей, бесхозяйных животных, находки, клада в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации;
8.1) передача имущества участникам хозяйственного общества или товарищества при распределении имущества и имущественных прав ликвидируемой организации, являющейся иностранным организатором 202 Олимпийских зимних игр и 11 Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи или маркетинговым партнером Международного олимпийского комитета в соответствии со статьей 3.1 Федерального закона от 1 декабря 2007 года N 310-ФЗ "Об организации и о проведении 202 Олимпийских зимних игр и 11 Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Настоящее положение применяется в случае, если создание и ликвидация организации, являющейся иностранным организатором 202 Олимпийских зимних игр и 11 Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи или маркетинговым партнером Международного олимпийского комитета в соответствии со статьей 3.1 указанного Федерального закона, осуществляются в период организации 202 Олимпийских зимних игр и 11 Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, установленный частью 1 статьи 2 указанного Федерального закона;
8.2) передача имущества номинальным владельцем его фактическому владельцу, если такое имущество и его номинальный владелец указаны в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";
9) иные операции в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Комментарий к статье 39 НК РФ:

Комментируемая статья посвящена вопросу о том, какие операции признаются реализацией, а какие - нет.

Например, по общему правилу, реализацией признается только возмездная операция (пункт 1 статьи 39 НК РФ). Однако для целей главы 21 НК РФ, регулирующей НДС, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе также признается реализацией товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина России от 28.09.2012 N 03-03-06/1/510.

В Постановлении ФАС Московского округа от 13.08.2009 N КА-А40/7549-09 указано, что только в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе, признается реализацией.

Примером является норма пункта 1 части 1 статьи 146 НК РФ. Нормы главы 25 НК РФ указанного правила не предусматривают, в связи с чем, безвозмездное оказание услуг не признается реализацией в смысле статьи 39 НК РФ, поскольку у налогоплательщика отсутствует доход, учитываемый при исчислении прибыли и признаваемый объектом налогообложения в смысле статьи 247 НК РФ. У налогоплательщика предоставление имущества в безвозмездное пользование не приводит к образованию дохода, так как по указанным операциям возникает у организации-ссудополучателя.

В Письме Минфина России от 06.04.2012 N 03-11-06/2/53 отмечено, что исполнение сторонами возмездного договора признается реализацией товаров (работ, услуг).

По мнению Минфина России, изложенному в Письме от 28.01.2011 N 03-03-06/1/32, операция по продаже перешедшей к организации доли в уставном капитале общества признается реализацией имущественных прав, а не является получением вклада в уставный капитал общества.

В Письме от 12.05.2012 N 03-03-06/1/242 финансовое ведомство разъяснило, что передача организацией на возмездной основе (за компенсацию) права собственности на недвижимое имущество признается реализацией, а сумма компенсации - доходом от реализации.

В Письме Минфина России от 06.04.2012 N 03-11-06/2/51 указано, что исходя из положений статьи 39 НК РФ передача объектов основных средств при смене собственника на основании проведенной реорганизации юридического лица в форме выделения из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц не признается реализацией товаров (работ, услуг).

В пункте 9 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 21.10.2015, указано, что поскольку при исполнении договора мены имеет место возмездная передача права собственности, данная операция в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ в целях налогообложения признается реализацией имущества.

Статья 40 Налогового кодекса РФ устанавливает принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. В этой статье отражено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, которая указана сторонами сделки в договоре. Любой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон (статья 424 Гражданского кодекса РФ).

Статьей 40 Кодекса установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 41/9). Применение принципов статьи 40 Кодекса при исчислении конкретных налогов отражено в ряде статей части второй Кодекса (статьи 154, 161, 187, 211, 237, 250, 274, 301, 340, 346.6 Кодекса).

Согласно разработанной экономической теорией классификации цен, в зависимости от критериев различаются:

1) мировые - внутренние цены (по масштабу рынка).

В рамках мирового рынка выделяются специальные зоны ценообразования (цены крупнейших поставщиков, покупателей, цены центров производства, торговли, потребления).

При этом следует учитывать, что по общему правилу, на базе мировых цен (средних цен) происходит установление экспортных и импортных цен. Информация о мировых ценах может быть получена из любого статистического источника. Результаты проведенной экспертизы по анализу мировых цен будут относится к справочной информации, использование которой при определении рыночных цен является правомерным;

2) свободные - регулируемые (по степени регулирования). При регулировании цен может использоваться либо нижний либо верхний ценовой предел, либо жестко фиксированные цены;

3) по способу формирования цены различаются условиями конкретной сделки (стороны сделки, место реализации (внешнеторговые сделки), способ поставки, фрахтование, страхование, объем партии (опт - розн.),;

4) по характеру информации: биржевые (рыночная цена о стандартных товарах); аукционные (цены на незначительные виды товаров) - неприменимы к работам (услугам).

К справочным ценам относятся цены прайс-листов, которые носят ориентировочный характер, поскольку отражают не результаты реальных, состоявшихся сделок, а только предложения для покупателей.

В "Российской газете" ежемесячно публикуются средние за предыдущий месяц цены на нефть сорта "Юралс" (распоряжение Правительства РФ от 19.08.2002 N 1118-р "О порядке опубликования средних за истекший месяц уровней цен сорта нефти "Юралс"). Средняя за истекший месяц цена на нефть сорта "Юралс" определяется как сумма средних арифметических цены покупки и цены продажи на мировых рынках нефтяного сырья (средиземноморском и роттердамском) за все дни торгов в истекшем месяце, деленная на количество таких дней .

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ доначисление налогов исходя из рыночных цен является прерогативой налогового органа. Это значит, что налогоплательщик по общему правилу самостоятельно не корректирует налоговую базу по рыночным ценам. Иными словами, нормы статьи 40 Налогового кодекса РФ, определяющие порядок пересчета цен для целей налогообложения, установлены скорее для налогового органа, чем для налогоплательщика. Поэтому организация исчисляет налог по ценам, указанным в договоре. Согласно пункту 4 статьи 40 Налогового кодекса РФ, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (нефти определенного качества) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Если на соответствующем рынке нефти нет сделок по идентичным или однородным товарам, то в этом случае используется метод цены последующей реализации. При использовании данного метода сначала устанавливается цена, по которой товары были в дальнейшем перепроданы.

Рыночная же цена товаров, реализуемых продавцом, определяется как разница между установленной ценой последующей продажи и затратами, понесенными покупателем при перепродаже, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли. Сведения о цене последующей реализации, о затратах, понесенных покупателем при перепродаже товара, о норме прибыли должны быть получены из официальных источников информации (п. 11 ст. 40 Налогового кодекса РФ).

В рамках исполнения экспортного контракта данные сведения должны быть получены из официальных зарубежных источников. Учитывая вышеизложенное, практическое применение метода цены последующей реализации при внешнеторговых сделках в подавляющем большинстве случаев невозможно

При невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод, суть которого состоит в том, что рыночная цена товаров (работ, услуг) определяется как сумма произведенных продавцом затрат и прибыли, обычной для данной сферы деятельности. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и реализацию товаров (работ, услуг), а также расходы на транспортировку, хранение, страхование, фрахтование как в данном случае и иные подобные затраты.

Подсчет затрат для целей определения рыночной цены отличается от подсчета затрат, учитываемых при налогообложении прибыли. При определении рыночной цены учитываются как затраты, учитываемые при налогообложении, так и иные затраты. Как отмечают судебные инстанции, при проверке правильности применения цены сделки налоговые органы должны доказать отклонение цены сделки от рыночной. При этом налоговым органом должны быть соблюден определенный порядок определения рыночной цены в порядке статьи 40 Кодекса: при отсутствии на соответствующем рынке однородных товаров может быть применен метод последующей реализации, а уж затем - затратный метод (Постановление ФАС МО от 19.06.2003 N КА-А41/3920-03).

В соответствии с положениями статьи 40 НК РФ, определяя необоснованные отклонения в цене, налоговые органы не могут и не должны принимать во внимание обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. Так при определении рыночной цены на нефть, в частности, должны быть учтены скидки и взимаемые с них премии, вызванные:

сезонными или иными колебаниями потребительского спроса на нефть определенного качества;

потерей энергоносителями качества или иных потребительских свойств;

истечением (приближением даты истечения) сроков реализации товаров;

маркетинговой политикой, в том числе при продвижении нефти на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении энергоносителей на новые рынки;

реализацией определенного объема и качества нефти в целях ознакомления с ними потенциальных потребителей.

Приведенный список не может быть признан исчерпывающим исходя из редакции закона (он следует после вводного слова "в частности"), т.е. он состоит из примеров и случаев, когда скидки учитываются при определении рыночной цены и уменьшают налогооблагаемую базу у продавца. Многое зависит и от поведения налогового органа, предпримет ли он меры к проверке налогоплательщика, контрагентов, третьих лиц.

Исходя из правового анализа норм ст.40 НК РФ считаю, что положения п.2-11 ст.40 НК РФ не соответствуют Конституции РФ.

Положениями ст.40 НК РФ, по моему мнению, нарушен целый ряд имеющих важнейшее значение для физических и юридических лиц (налогоплательщиков) конституционных принципов правового государства (непосредственно закрепленных Конституцией РФ и выводимых из нее), а именно:

1) принцип неприкосновенности частной собственности;

2) принцип определенности налоговых обязательств;

3) принцип недопустимости вмешательства государства в частные дела (кроме исключительных случаев);

4) принцип свободы экономической деятельности;

5) принцип приоритета фискальной цели взимания налогов над регулирующей функцией налогов;

6) принцип соразмерности налогообложения;

7) принцип всеобщности налогообложения;

8) принцип справедливости;

9) принцип юридической ответственности;

10) принцип равенства в налогообложении;

11) презумпция добросовестности налогоплательщика;

12) презумпция невиновности налогоплательщика;

Нарушение указанных принципов, а значит, и вопрос о конституционности норм ст.40 НК РФ непосредственно и существенно затрагивает права значительного большинства налогоплательщиков России, так как случаи, при которых налоговые органы имеют право вынести решение о доначислении налога и пени, касаются в том числе и значительного количества совершаемых налогоплательщиками экспортных контрактов.

Статьей 8 (ч.1 и 2) Конституции РФ установлено, что в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Положениями ст.40 НК РФ нарушаются принципы стабильности, определенности хозяйственной деятельности налогоплательщика.

В условиях рыночной экономики цены сделок формируют рыночные цены, поэтому на момент заключения налогоплательщиком сделок, попадающих под налоговый контроль по ст.40 НК РФ, рыночная цена на момент реализации товара (работы, услуги) еще не сформировалась (не сложилась). Рыночную цену можно будет установить только на дату исполнения сделки (т.е. лишь в будущем). Между тем п.9 ст.40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Методы цены идентичных товаров, последующей реализации и затратный методы (п.10 ст.40 НК РФ) также не могут быть использованы налогоплательщиком для подсчета налоговых последствий, поскольку эти методы содержат неопределенные (оценочные) определения. Как вытекает из изложенного, применяя эти методы и принципы определения рыночной цены, установленные ст.40 НК РФ, точную рыночную цену определить невозможно.

Налогоплательщик не знает и не может знать: по какой цене следует заключить сделку, чтобы впоследствии налоговый орган не доначислил налог и пени; будут с него в будущем взысканы доначисленные налог и пени или нет; сможет он доказать, что цена сделки для целей налогообложения является правильной или это будет оспорено налоговым органом; в каком размере будут взысканы пени (это особенно важно, если речь идет о крупных сделках).

Между тем каждый налогоплательщик должен точно знать, какие налоги, когда и в каком порядке он должен платить (это следует из ст.57 Конституции РФ; принцип закреплен в п.6 ст.3 НК РФ), а также то (исходя из действующего законодательства, а не решения налогового органа), правомерны его действия (бездействие) или нет.

Указанные выше нормы ст.40 НК РФ не соответствуют основным началам законодательства о налогах, так как: налоги должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными; каждый налогоплательщик должен точно знать, когда, какие налоги и в каком порядке платить.

Кроме того, при применении положений ст.40 НК РФ имеет место необоснованное, чрезмерное ограничение прав налогоплательщиков в пользу публичных интересов (формирования бюджета), нарушен конституционно-правовой режим стабильных условий хозяйствования, выводимый из ст.8 (ч.1) и 34 (ч.1) Конституции РФ (п.8 Постановления КС РФ от 30 января 2001 г. N 2-П).

Положения ст.40 НК РФ нарушают принцип приоритета финансовой цели взимания налогов (следует из ст.2 и 8 Конституции РФ). Налог устанавливается с целью получения дохода, а не с целью принуждения к определенному поведению. В правовом государстве (ст.1 Конституции РФ) регулирующая функция налога не может возобладать над фискальной.

Положениями ст.40 НК РФ налогоплательщик понуждается заключать сделки по рыночным ценам (которые на момент заключения сделки невозможно установить) под угрозой возникновения неблагоприятных для него последствий (доначисления налога и пени).

Налогоплательщик вынужден при ведении предпринимательской деятельности (главная цель которой - извлечение прибыли) исходить не из собственных интересов, а из интересов государства (которое стремится пополнить бюджет).

В результате введения в действие положений ст.40 НК РФ возникла неопределенность при установлении существенных элементов налогообложения (размера налоговой базы, срока уплаты …).

Налогоплательщик лишен возможности на основании закона рассчитать размер налога, подлежащего уплате. В Постановлении КС РФ от 30 января 2001 г. N 2-П обращается внимание на важность четкого определения всех существенных элементов налогообложения. До момента вынесения налоговой инспекцией решения о доначислении налога или признания цены сделки правильной налоговая база является неопределенной, хотя и предполагается, что она определена правильно (согласно п.1 ст.40 НК РФ пока не доказано обратное, предполагается, что цена соответствует уровню рыночных цен).

Не выяснены вопросы, связанные с исчислением налогов, - нет определения обычной для данной сферы деятельности прибыли (при использовании метода цены последующей реализации и затратного метода, предусмотренных п.10 ст.40 НК РФ), а это ведет к тому, что налогоплательщиками, налоговыми органами, судами по разному дается толкование этого понятия.

В Постановлении КС РФ от 30 января 2001 г. N 2-П отмечается: "Принимаемые законы о налогах должны быть конкретными и понятными. Неопределенность норм налогового законодательства может привести к не согласующемуся с принципом правового государства (статья 1, часть 1 Конституции Российской Федерации) произволу государственных органов и должностных лиц в их отношениях с налогоплательщиками и к нарушению равенства граждан перед законом (статья 19, часть 1 Конституции Российской Федерации)".

В Постановлении КС РФ от 28 марта 2000 г. N 5-П указано: "Формальная определенность налоговых норм предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение. Расплывчатость налоговой нормы может привести к не согласующемуся с принципом правового государства (статья 1, часть 1 Конституции Российской Федерации) произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками и тем самым - к нарушению принципа юридического равенства (статья 19 Конституции Российской Федерации) и вытекающего из него требования равенства налогообложения, закрепленного пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, а потому предусмотренный в дефектных - с точки зрения требований юридической техники - нормах налог не может считаться законно установленным в смысле статьи 57 Конституции Российской Федерации".

В соответствии с п.11 ст.40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Только из биржевых котировок можно узнать конкретные условия сделок. Но в биржевых котировках указаны стандартные условия сделок. Если условия проверяемой налоговым органом сделки отличны от условий сделки, указанной в биржевых котировках, то цену на бирже необходимо корректировать. Ответа на вопрос, как это можно сделать, ст.40 НК РФ не дает. Кроме того, следует учитывать, что только некоторые товары котируются на бирже. Поэтому законодателем была совершена неудачная попытка юридически закрепить инструмент ценообразования в ст. 40 Кодекса. Механизм применения скидок и премий с использованием биржевых котировок зависим от колебаний на рынке энергоносителей и, конечно же, отличен от механизма ценообразования в оптовой и розничной торговле, но в контексте ст. 40 Кодекса он «нежизнеспособен», завися от воли контролирующего органа и его понимания рыночной экономики и действующих положений Основного закона, определяющих институциональные основы правового государства и конституционной экономики России.

Статьей 19 (ч.1) Конституции РФ установлено, что все равны перед законом и судом. Статьей 6 (ч.2) Конституции РФ предусмотрено: каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и несет равные обязанности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации.

Положениями ст.40 НК РФ нарушены принципы равенства налогообложения (равного налогового бремени) и справедливости.

Если для целей налогообложения уменьшать расходы одной организации по оплате товара (взимать доначисленный налог и пени за занижение налоговой базы), то следует уменьшить выручку другой организации (контрагента) - возвратить ей переплаченные с этой выручки налоги. Механизм такого возврата налоговым законодательством Российской Федерации не установлен.

Налогоплательшик, несогласный с той рыночной ценой, которую указал налоговый орган может привлечь независимого оценщика, у которого есть лицензия и который должен определять рыночную цену товара, согласно статьи 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Статья 40 НК РФ выполняет сугубо фискальные функции (пополнения бюджета), при этом не учитывая то, что это реализовывается за счет добросовестных налогоплательщиков. Принимаемые ФНС России ведомственные акты – письма информационного характера, не могут в силу ст. 4 НК РФ восполнить неэффективность правового регулирования данного института, в силу того, что не являются законодательными актами, а также не дают ясности толкования данных элементов ценообразования. С учетом изложенного, считаю не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 1 (часть 1), 2, 6 (часть 2), 8, 15 (часть 1), 18, 19 (часть 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1 и 3), 45 (часть 1), 46 (часть 1), 49, 50, 55, 56 (часть 3), 57, 64 положения пунктов 2-11 статьи 40 части первой Налогового кодекса Российской Федерации.

НК РФ Статья 39. Реализация товаров, работ или услуг

3. Не признается реализацией товаров, работ или услуг:

8.2) передача имущества номинальным владельцем его фактическому владельцу, если такое имущество и его номинальный владелец указаны в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом"О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";

9) иные операции в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

19. Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

С вступлением в силу с 1 января 1999 г. первой части налогового кодекса РФ изменился порядок определения цены реализации товаров, работ, услуг для налогообложения. Ценой реализации, используемой при расчете налогов, является цена сделки, указанная сторонами в договоре. Предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен (п. 1, ст. 40 НК РФ). Обязанность доказывать правильность применения цены реализации и определять рыночные цены возложена на налоговые службы. Однако с помощью налоговых органов контролировать правильность применения цен по сделкам можно только в случаях, когда:

 сделка заключена между взаимозависимыми лицами;

 сделка является товарообменной (бартерной);

 имеют место значительные колебания (более чем на 30% в ту или иную сторону) уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

В перечисленных выше случаях, когда по мнению налогового органа примененные сторонами сделки цены товаров, работ, услуг отклоняются (в ту или иную сторону) более чем на 30% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, услуг, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этих сделок были оценены исходя из рыночных цен.

Рыночной ценой товара, услуги признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (или однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. При определении сопоставимости условий сделок учитываются, в частности, такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежа и другие разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При определении степени значительности колебания уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени, учитываются обычные при заключении сделок надбавки к цене или скидки, учитывающие факторы спроса и предложения на рынке товаров, услуг.

Доначисление налога не применяется, если скидки вызваны сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары, потерей товарами качества или иных потребительских свойств, истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров, маркетинговой ценовой политикой, в том числе при продвижении товаров на новые для них рынки, при продвижении на рынки новых изделий, не имеющих аналогов, при предоставлении индивидуальных скидок новым потребителям, а также при реализации опытных моделей и образцов в целях ознакомления потребителей с ними и в иных аналогичных случаях.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров сделок по идентичным (однородным) товарам или недоступности информационных источников для определения рыночной цены могут использоваться следующие методы:

• метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена определяется как разность цены, по которой такие товары реализованы покупателем при последующей реализации (перепродаже), и разумных затрат, понесенных покупателем для продвижения на рынок, последующей реализации им приобретенных товаров, работ, услуг а также наценки покупателю. Наценка определяется так, чтобы обеспечить разумную и обычную для данной сферы деятельности прибыль;

• затратный метод, при котором рыночная цена товара определяется как сумма произведенных затрат и наценки. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и реализацию, обычные в подобных случаях затраты по транспортировке, хранению, страхованию и иные подобные затраты. Наценка определяется с таким расчетом, чтобы обеспечить разумную и обычную для данной сферы деятельности прибыль.

Решение налогового органа может быть обжаловано в суде. При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для дела, не ограничиваясь вышеперечисленным.

20. Принципы определения и виды доходов.

Статья 41 НК РФ. Принципы определения доходов

1. В соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

2. В целях настоящего Кодекса не признается доходом (экономической выгодой) получение имущества его фактическим владельцем от номинального владельца, если такое имущество и его номинальный владелец указаны в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Нужно ли удерживать НДФЛ с разницы, возникшей при перерасчёте на рубли займа, выданного в иностранной валюте?

Ст 41 НК РФ содержит определение дохода. Это экономическая выгода, которая выражается в натуральной или денежной форме. Причем для признания выгоды в качестве дохода важна возможность эту выгоду оценить, высчитать. По ст 210 НК РФ при обложении НДФЛ учитываются все доходы плательщика налога. Однако, как быть с разницей возникшей из-за роста курса валюты, если лицо занимало сумму в рублевом эквиваленте меньшую, чем должно отдать. Получается ли, что займодавец извлекает выгоду, так как заёмщик вернет ему более существенную сумму, чем брал? Будет ли эта экономическая выгода доходом и должно ли лицо, выдавшее такой заём и получившее более весомую сумму, уплатить налог? Ответ содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 7423/12. Суд постановил, что у займодавца - физ.лица в подобной ситуации не возникает экономической выгоды, потому что он возвращает прописанную в договоре сумму. Если в договоре займа указана сумма в валюте, то возвращена она должна быть, соответственно, в этой же валюте. Высший арбитражный суд посчитал, что в главе 23, в частности в ст 41 НК РФ, не содержится положений, позволяющих отнести положительную разницу, возникшую по причине роста курса валюты, к доходам гражданина. Итак, с положительной разницы, возникшей при пересчёте на рубли займа, выданного в валюте, НДФЛ уплачивать не нужно.

Уплачивается ли налог на прибыль с суммы денежного возмещения за выкуп земельного участка у организации для муниципальных нужд? Налогом на прибыль облагается выручка организации от различных продаж, а также другие доходы, получаемые ею, уменьшенные на величину расходов. Под продажей или реализацией по ст 39 НК РФ понимается передача за деньги (или в обмен на товары, услуги, работы) прав собственности на товары или результаты работ, а также оказание услуг на возмездной основе. Иногда, в определённых НК РФ случаях, реализацией признаётся и бесплатная передача всего вышеперечисленного. Если имущество изымается у организации для муниципальных нужд, то оно переходит в муниципальную собственность. Переход права собственности на землю путём выкупа участка по факту является его реализацией. Согласно пп 2 п 1 ст 268 НК РФ налогоплательщик уменьшает доход от продажи участка на свои расходы, связанные с его покупкой. В ст 251 НК РФ приведён список доходов, которые можно не учитывать при уплате налога на прибыль. Средств, полученных за изымаемый муниципальными властями участок, в этом перечне нет. Список закрытый, то есть расширить его невозможно. По ст 41 НК РФ доход при расчёте налога на прибыль - это экономическая выгода (денежная или натуральная), в той мере, в какой её можно оценить. Итак, если учесть нормы ст 268 и ст 41 НК РФ, то доход или экономическая выгода возникнет у организации при передаче земли в муниципальную собственность, только если выкупная цена, которую заплатит муниципалитет будет больше, чем расходы организации на покупку этого участка. Не обязательно выкуп муниципальными властями земель будет выгоден для организации, скорее изъятие участка, напротив, пойдет фирме в убыток. Если в налоговой декларации будут представлены расходы на приобретение этих земель, превышающие или равные сумме полученного от такой реализации дохода, то налог, естественно, уплате не подлежит.

Читайте также: