Договор аренды персонала налоговые последствия

Опубликовано: 15.05.2024

Автор: Руфина Хакимова руководитель проектов по расчету заработной платы 1С-WiseAdvice

Автор: Руфина Хакимова
руководитель проектов по расчету заработной платы 1С-WiseAdvice

Существует возможность сэкономить время и деньги, а также повысить эффективность бизнеса за счет аутстаффинга персонала – компания берет нужных ей сотрудников «в аренду» на время, не расширяя штат и не нагружая лишними заботами своих кадровиков и бухгалтерию. Сотрудников в данном случае принимает к себе по трудовому договору другая компания – кадровое агентство (по закону «частное агентство занятости») – и предоставляет их в аренду другим компаниям.

Что такое аутстаффинг?

Аутстаффинг (от англ. out «вне», staff — «штат») — это вывод персонала за штат компании и оформление его в штат аутстаффинговой компании, которая целиком берет на себя кадровые вопросы, предоставляет сотрудников требуемой квалификации и несет полную ответственность за качество их работы.

Есть несколько причин, по которым компании выгодно прибегать к аутстаффингу персонала и использовать труд «арендованных» работников:

Снижение нагрузки на бухгалтерию и кадровую службу

Расчетом зарплаты, уплатой «зарплатных» налогов, расчетом и выплатой пособий и отпускных, составлением и сдачей «зарплатной» отчетности в ИФНС, ФСС и ПФР занимается кадровое агентство. Оно же, в случае нарушений, будет платить пени и штрафы, а также все доначисления. Сама компания останется в стороне от всех этих проблем.

При аутстаффинге персонала компании не надо привлекать к этому бухгалтеров и сотрудников кадровой службы. Она просто платит фиксированную сумму за каждого работника.

Замена сотрудника – не проблема

При аутстаффинге подбором и заменой персонала на время отпуска или болезни «арендованного» работника занимается агентство. Решать вопросы с приемом и увольнением сотрудников компании не придется.

Решен вопрос с трудоустройством иностранцев

Иностранцев принимают на работу по особым правилам, при нарушении которых могут быть существенные штрафы. При договоре аутстаффинга проверять документы иностранцев, сообщать МВД о приеме на работу сотрудников из зарубежья будет агентство.

Меньше трудовых проверок и претензий

Трудовые проверки в отношении временных сотрудников будут проводить у агентства, поскольку именно с ним оформлены трудовые договоры сотрудников, работающих на условиях аутстаффинга. А значит, все вопросы по оформлению трудовых отношений будут к агентству, и ему придется представлять документы и пояснения по требованию «трудовиков».

Снижается риск вызова в налоговую на зарплатную комиссию

На зарплатные комиссии приглашают в случае, если зарплата в компании ниже среднеотраслевой в регионе. При этом, если низкооплачиваемый сотрудник будет работать за штатом, средняя зарплата в компании буде выше, а значит, приглашение на комиссию по зарплате маловероятно. Подробнее о том, кого приглашают на новые комиссии по зарплате и взносам, читайте в публикации.

Аутстаффинг персонала под запретом, но использовать его можно

До 2016 года в Трудовом кодексе не было такого понятия как «заемный труд», поэтому на законодательном уровне он никак не регулировался, а работающие по аутстаффингу – были откровенно бесправной категорией трудящихся. Например, принимающая сторона могла в любой момент отказаться от нанятого таким образом сотрудника – без объяснения причин и выходного пособия. При этом сам работник, нанятый по договору аутстаффинга, оказывался в весьма подвешенном положении: наняла его одна организация, а работает он в другой. При этом фактический работодатель никакой ответственности не несет.

Возможность направлять работников к другому работодателю есть по сей день. Но для этого необходимо соблюсти ряд условий, которые прописаны в главе 53.1 Трудового кодекса РФ.

Временный персонал: кто и в каких случаях?

Предоставление сотрудников другому работодателю может быть только временным – на срок не более 9 месяцев. Аренда персонала допускается только в случаях, если это:

Заведомо временная работа, связанная с расширением объема производства или объема услуг.
Замещение временно отсутствующего штатного сотрудника.
Обслуживание и помощь по ведению домашнего хозяйства гражданам.

Кроме этого, агентство занятости может заключить трудовой договор с условием о временном предоставлении с теми, кто не планирует работать постоянно. Это:

студенты очной формы обучения;
одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей;
лица, освобожденные из исправительных учреждений.

Их разрешено направлять к принимающей компании в случаях, когда, согласно Трудовому кодексу, может быть заключен срочный трудовой договор.

Брать временный персонал строго запрещено в случае:

замены бастующих работников;
выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;
замены работников, отказавшихся от выполнения обязанностей, в том числе из-за задержки зарплаты больше, чем на 15 дней;
выполнения отдельных видов работ на объектах I и II классов опасности (перечень таких работ утвержден Приказом Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11.11.2015);
выполнения работ на местах, условия труда на которых отнесены к 3-й или 4-й степени вредности либо к особо опасным условиям труда;
замещения тех работников, наличие которых является условием получения лицензии, условием членства в СРО или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река – море) плавания.

Как видите, аренда персонала возможна, но с соблюдением многочисленных ограничений.

Одновременно появились строгие требования к самим компаниям, которые предоставляют персонал.

Кто может предоставлять работников

Далеко не каждая компания может заниматься аутстаффингом. По закону, предоставлять персонал в аренду могут только частные агентства, которые прошли специальную аккредитацию в Роструде и соответствуют следующим условиям:

уставный капитал – не менее 1 млн руб.;
нет задолженности по налогам и взносам;
у руководства агентства высшее образование и стаж работы в области трудоустройства не менее 2-х лет за последние 3 года;
у руководителя нет судимости за совершение преступлений против личности или в сфере экономики;
уплата налогов по общей системе налогообложения (т.к. спецрежимы для них запрещены).

Список аккредитованных агентств размещен на сайте Роструда в разделе «Отрытые данные» > «Реестр аккредитованных частных агентств занятости» .

Помимо агентств занятости, предоставлять временный персонал могут и некоторые организации. Например, материнская организация дочерней или компании-стороны акционерного соглашения – друг другу.

Кто несет ответственность за персонал

Поскольку главной причиной внесения поправок в Трудовой кодекс РФ была защита интересов работников, то у принимающей арендованный персонал компании ответственности за него стало больше:

С работником необходимо заключить специальное допсоглашение к его основному трудовому договору с указанием всех данных принимающей стороны (такого требования до 2016 года не было).
Получать «приемные» сотрудники должны не меньше, чем штатные сотрудники аналогичной должности и квалификации. Несмотря на то, что заработок оплачивает агентство, а не принимающая сторона, размер оклада напрямую влияет на стоимость предоставленного работника, поэтому экономить на зарплате внештатного персонала не получится.
Если персонал привлекается на вредные и опасные работы, то взносы также будут больше, а значит, агентство «заложит» эти взносы в стоимость предоставленного работника.
Несчастные случаи на производстве расследует фактический работодатель, а не агентство.
Ответственность за невыплату зарплаты «арендованным» работникам лежит на обоих работодателях – как на непосредственном, так и на агентстве. По умолчанию зарплату им должен «первичный» работодатель. Но если он по каким-то причинам не может рассчитаться с работниками, они могут потребовать оплату у той компании, в которой непосредственно трудились.

Очевидно, что после принятия поправок в Трудовой кодекс заключать договоры аутстаффинга стало ощутимо сложнее. А некоторые компании были вынуждены вовсе отказаться от аутстаффинга персонала.

Отличия аутстаффинга и аутсорсинга

В ряде случаев целесообразно вместо договора аутстаффинга оформить договор аутсорсинга. Хотя аутстаффинг часто путают с аутсорсингом, это совершенно разные понятия. И аутсорсинг в нашей стране пока что не подвергся таким жестким гонениям, как аутстаффинг персонала.

Аутсорсинг – это процесс передачи компанией части производственных или бизнес-процессов другой компании, специалисты которой являются экспертами в той или иной области.

Аутстаффинг представляет собой аренду сотрудников, а аутсорсинг – это предоставление конкретных услуг.

Для лучшего понимания разницы между аутстаффингом персонала и аутсорсингом приведем простой пример. В компании не предусмотрен штатный бухгалтер. И сотрудника на эту должность предоставило агентство. В таком случае речь идет об аренде персонала или, другими словами, аутстаффинге. Однако такой бухгалтер сможет проработать максимум 9 месяцев.

Другое дело аутсорсинг – то есть если компания передаст ведение бухгалтерии в целом или отдельных ее участков, например, расчет зарплаты, сторонней профессиональной организации. При этом заключается обычный договор возмездного оказания услуг, где действуют нормы гражданского законодательства, а не трудового.

Так чем отличаются кадровый аутсорсинг и аустаффинг персонала? Для более наглядного понимания сходства и различия приведем небольшую таблицу.

Условия

Аутсорсинг

Аутстаффинг

Таблица сравнения аутсорсинга от аутстаффинга показывает, что на сегодняшний день аутсорсинг бухгалтерии – это самый подходящий вариант для компании, которая по каким-либо причинам не готова расширять штат, но нуждается в дополнительных сотрудниках.

Кроме того, компании чаще всего отдают на аутсорсинг:

Каждый из этих участков мы можем взять на себя и облегчить вашу работу. Наши эксперты проконсультируют вас по всем возникшим вопросам.

Использование налогоплательщиками договоров аутсорсинга и аутстафинга вызывает все больше претензий налоговых органов, полагающих, что такие договоры используются исключительно для налоговой экономии. Замена ЕСН страховыми вносами не повлияла на ситуацию, к тому же проверки ЕСН, уплаченного компаниями последний раз за 2009 год, будут продолжаться до 2013 года

Публикация

Цель создания любой коммерческой организации – получение прибыли, которая зависит от умения организации правильно планировать свои доходы и расходы. Основной статьей расходов организации являются расходы на персонал (заработная плата, «зарплатные» налоги и платежи, социальные расходы и т. д.). Одним из способов снижения расходов на персонал можно назвать аренду персонала у специализированных организаций. Из услуг по аренде персонала можно выделить: аутсорсинг, аутстаффинг, лизинги подбор временного персонала.

Поскольку эти явления появились в России сравнительно недавно, они не получили законодательного закрепления в Гражданском кодексе РФ. С точки зрения юридической природы аутсорсинг представляет собой договор возмездного оказания услуг. Юридическая природа лизинга персонала и аутстаффинга гораздо сложнее и не укладывается в рамки ни договора аренды, ни договора возмездного оказания услуг.

На практике при аутстаффинге (или при лизинге персонала) заключается договор возмездного оказания услуг между кадровым агентством и заказчиком-работодателем. Однако в предмете данного договора, помимо классической услуги по подбору необходимого заказчику персонала, возникает еще один аспект, не характерный для договоров оказания услуг, – передача работников кадрового агентства заказчику-работодателю.

Не менее сложны при аутстаффинге и лизинге персонала трудовые отношения, которые фактически складываются между работником и заказчиком-работодателем. Ведь именно последний предоставляет работу, организует труд, рабочее место, обеспечивает необходимым оборудованием и инструментами. Трудовой договор при этом заключается между работником и кадровым агентством. Таким образом, происходит разрыв между фактически существующими трудовыми отношениями с реальным работодателем (заказчиком) и их юридическим закреплением с формальным работодателем (кадровым агентством). В результате может пострадать самая слабая сторона трудовых отношений – работник, что всегда негативно воспринимается государственными органами, в частности трудовой и налоговой инспекциями.

Лидером по использованию аутсорсинга считается США. Аутсорсинг используют не только коммерческие компании. Есть примеры применения аутсорсинга правительственными структурами. Так, например, Правительство Великобритании содержит на аутсоринговом обслуживании информационные системы налоговых ведомств, а США передало на аутсорсинг сбор налогов.

В России аутсорсинг и аутстаффинг возникли в 90-х гг. XXв. в связи с расширением российского бизнеса и его выходом на мировой рынок. Первыми потребителями таких услуг в России стали иностранные компании, которые не хотели брать на себя риск расходов на персонал. Для российских предприятий основная цель использования аутсорсинга и аутстаффинга – снижение издержек. Российский рынок аутсорсинга представлен услугами в области информационных технологий, рекламы, транспортных услуг, бухгалтерских и юридических услуг, аудита, управления недвижимостью, охраны и клиринга.

Плюсы и минусы договоров аренды персонала

Плюсы. Организация, выступающая аутсорсером, специализируется в области подбора персонала, а значит, обладает необходимыми знаниями, техническим оснащением и, благодаря накопленному опыту, может предложить уже готовые решения.

Договор аренды персонала дает возможность сохранять статус малого предприятия или право на применение специального налогового режима.

Заключая договор аренды персонала, организация – потребитель услуг снимает с себя решение вопросов, связанных с поиском сотрудников, оформлением их на работу, обучением, социальным обеспечением, увольнением. Появляется возможность привлекать квалифицированный персонал в необходимом количестве на определенный период времени, не увеличивая штат сотрудников.

У организации сокращаются затраты на кадровое и бухгалтерское делопроизводство. И, конечно же, организация повышает эффективность расходов, связанных с «зарплатными» налогами и страховыми взносами. Все расходы, связанные с выплатой заработной платы и обязательных платежей, возникают у поставщика персонала. При этом пользователь услуг может уменьшать базу по налогу на прибыль на расходы по оплате услуг аренды персонала (если они экономически обоснованны и документально подтверждены).

Минусы. В ГК РФ отсутствует понятие договора аренды персонала, трудовое законодательство не предусматривает лизинговых отношений в сфере найма рабочей силы. Тем не менее данный договор имеет право на существование. В соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны могут заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами.

Для работника негативные последствия таких договоров связаны с нестабильным характером работы (краткосрочная занятость). Агентство заключает с сотрудником срочный договор, и при отсутствии необходимости в данном работнике его просто увольняют.

Часто кадровые агентства, получая льготы, предоставленные малому бизнесу, делают минимальные отчисления на страхование рисков, а персонал предоставляют крупным предприятиям с вредными условиями труда. И если работник теряет здоровье, то получает минимальную компенсацию.

Из судебной практики

Ранее считалось, что заключение договора аренды персонала является безопасной схемой экономии «зарплатных» налогов. Однако арбитражная практика свидетельствует, что договоры аренды персонала находятся под пристальным вниманием контролирующих органов, экономическая обоснованность этих расходов вызывает множество вопросов с их стороны. Возрастает риск судебных разбирательств, так как из-за неправильного оформления договоров аренды персонала налоговая инспекция может переквалифицировать такой договор в трудовые отношения между заказчиком и предоставляемыми сотрудниками. Все это может привести к доначислению налогов, пеней и штрафов.

Суды при разрешении налоговых споров исходят из презумпции добросовестности налогоплательщика.

Налоговая выгода – это уменьшение налоговых обязательств налогоплательщика вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, применения более низкой налоговой ставки, а также возврат или возмещение налога из бюджета 1 . Выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Как показывает судебная практика, проигрыш налогового органа в споре с налогоплательщиком связан с отсутствием достаточных доказательств, подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.10.2007 № Ф04-4584/2007(39332-А27-25). По мнению налогового органа, заключенные договоры аутсорсинга с взаимозависимыми обществами были направлены исключительно на экономию ЕСН. Судом установлено, что организация – получатель услуги не осуществляла выплат работникам аутсорсера и договоров с ними не заключала. Фактически начисление и выплату заработной платы работникам данных организаций производили организации-работодатели. Эти обстоятельства налоговым органом не оспаривались. Суд пришел к выводу, что применение указанного метода оповышения эффективности функционирования Общества связано с реальной предпринимательской деятельностью и строилось на фактических взаимоотношениях по оказанию услуг (выполнению строительно-монтажных работ) по договорам аутсорсинга.

Организация в свою пользу может привести довод о том, что после заключения договора аутсорсинга улучшились финансово-экономические показатели деятельности организации, так как именно увеличение прибыли после использования «арендованного» персонала налоговые органы признают единственным подтверждением обоснованности расходов.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.09.2007 № А42-197/2007. Организация заключила договор на предоставление персонала, по которому на вакантные должности приняты лица, состоявшие до заключения договора в штате компании. Затраты по данному договору организация включила в расходы. Налоговый орган счел их необоснованными, указав, что с привлечением указанного персонала у организации выросли убытки, так как затраты на оплату услуг по предоставлению данных сотрудников значительно превышают расходы, связанные с содержанием этих работников непосредственно в штате компании.

Суд отклонил доводы налогового органа, поскольку налогоплательщик представил документы, свидетельствующие об увеличении объемов производства и выпуска готовой продукции, что в целом положительно отразилось на финансовых результатах. Суд поддержал организацию и, сославшись на позицию Конституционного Суда РФ 2 , указал, что суды и налоговые органы не вправе оценивать целесообразность произведенных налогоплательщиком расходов. Налоговый орган не проверял соответствие стоимости оказанных организации услуг рыночным ценам на аналогичные услуги (ст. 40 НК РФ). В итоге затраты на услуги по предоставлению персонала признаны Судом экономически обоснованными, направленными на получение дохода и подтвержденными необходимыми документами, поэтому организация правомерно включила их в расходы.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что при квалифицированном подходе налогоплательщика к сбору доказательств арбитражные суды принимают его сторону. Организациям – потребителям аутсорсинговых услуг следует грамотно обосновывать необходимость привлечения персонала (в частности, сезонностью работы, необходимостью единовременного привлечения большого количества работников или спецификой деятельности организации – такой, например, как привлечение высококвалифицированных специалистов для осуществления разовых проектов), а также тщательно оформлять документы.

Возможные претензии налоговых органов

Некоторые особенности хозяйственной деятельности организаций, применяющих УСН, вызывают особенно пристальное внимание налоговых органов (см. табл.).

Вместе с тем такие особенности сами по себе не свидетельствуют о цели получения необоснованной налоговой выгоды по договору предоставления персонала. Только их совокупность и отсутствие разумной экономической причины сделки может послужить основанием для признания судом налоговой выгоды необоснованной (п. 3 и 6 Постановления № 53).

Таблица: "Обстоятельства, вызывающие подозрения налоговых органов"

Особенности хозяйственной деятельности

Примеры из судебной практики

Исполнитель (организация, применяющая УСН) прямо или косвенно связан с заказчиком (например, одни и те же участники или руководители).

Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08

Компания занималась созданием и развитием сети магазинов «Пятерочка» в г. Ульяновске. Она заключила договоры об оказании услуг по управлению магазином и работе на кассах с несколькими ООО. Эти организации создавались в 2003–2006 гг. по мере открытия магазинов «Пятерочка» и оказывали услуги по предоставлению персонала только этой компании. Названия ООО различались только порядковыми номерами («Экосам 1», «Экосам 2» и т. д.). Все организации были зарегистрированы по одному адресу, а учредители ООО и компании были связаны родственными узами. Поступление от ООО платы за аренду персонала и выдача зарплаты сотрудникам происходили практически в один день, доходы ООО покрывали лишь сумму затрат на зарплату. ООО не имели собственного имущества, и сотрудники работали в помещениях и на оборудовании, которые принадлежали компании. Все ООО применяли УСН (не платили ЕСН). Налоговый орган сделал вывод, что данный способ оформления работников преследовал только одну цель – необоснованное получение налоговой выгоды. Суд этот вывод поддержал.

Заключение договора аутсорсинга с организацией, применяющей УСН, когда количество переведенных сотрудников близко к предельной для применения УСН величине.

Постановление ФАС УО от 26.01.2009 № Ф09-10516/08-С2

Часть работников филиалов компании была переведена в штат двух организаций, применяющих УСН (численность переведенных в работников составляла менее 100 чел.). Эти организации стали оказывать компании услуги по предоставлению персонала. Перевод работников не сказался на условиях и оплате труда. Трудовые договоры с переведенными работниками не заключались. Суд пришел к выводу, что организации, которые стали оказывать налогоплательщику услуги по предоставлению персонала, не обладали явными признаками стремления к осуществлению предпринимательской деятельности. После перехода одной из этих организаций на общую систему налогообложения ранее переведенные в ее штат работники вновь были переведены в штат налогоплательщика. Действия компании были направлены на уклонение от уплаты ЕСН.

Налогоплательщик является единственным клиентом аутсорсинговой компании, применяющей УСН.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08

Аутсорсинговая организация оказывала услуги по предоставлению персонала только Обществу. В этой связи Суд сделал вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Работники налогоплательщика приняты по совместительству у аутсорсера, применяющего УСН.

Постановление ФАС СЗО от 25.01.2008 № А05-4768/2007

Налоговый орган признал налогоплательщика недобросовестным, отметив, что для уменьшения суммы ЕСН к уплате в бюджет он создал «схему» выплаты зарплаты. Инспекция указала на следующие обстоятельства: по условиям договора о предоставлении персонала работники контрагента должны оказывать услуги в нерабочее время основного персонала налогоплательщика, а стоимость услуг определялась по затраченному времени. Предоставленные по договору аутсорсинга сотрудники были работниками заказчика, а в аутсорсинговую компанию приняты по совместительству, что свидетельствует о наличии трудовых отношений между налогоплательщиком и указанными физическими лицами. У организации нет необходимости привлекать через третье лицо персонал, который уже состоит с нею в трудовых отношениях.

Суд пришел к выводу, что фактически сотрудники направлялись на работу для выполнения прежних трудовых обязанностей, соответственно налогоплательщик получил необоснованную выгоду, занизив базу по ЕСН.

Аутсорсинговая организация (применяющая УСН) не имеет необходимой материально-технической базы.

Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08 по делу № А72-8549/07-12/231

Суд признал налоговую выгоду необоснованной, поскольку организация, оказывающая услуги, не имела необходимого имущества (транспорта, оборудования, производственных помещений). В то же время данное имущество имелось у заказчика.

Кадровую работу в отношении сотрудников, состоящих в штате аутсорсера (организация инвалидов, применяющая УСН) и налогоплательщика, осуществляет одно и то же лицо или сам налогоплательщик.

Постановление ФАС УО от 24.09.2008 № Ф09-6787/08-С2

Суд обратил внимание на то, что все функции по администрированию кадровой работы и ее материально-техническому обеспечению продолжал выполнять налогоплательщик. В итоге Суд пришел к выводу, что выплачиваемые работникам суммы должны быть включены налоговую базу по ЕСН налогоплательщика.

Заключение договора аутсорсинга с организацией, применяющей УСН и созданной незадолго до заключения договора.

Постановление ФАС УО от 10.03.2009 № Ф09-991/09-С3

Суд пришел к выводу, что создание аутсорсинговой компании незадолго до заключения договора свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Выводы

Подводя итоги, отметим, что использование аутсорсинга или лизинга персонала в условиях современного рынка возможно, но залог успешного и выгодного использования, в том числе в виде снижения налоговых рисков, напрямую зависит от соблюдения ряда существенных условий:

– договор следует заключать с независимой фирмой, для которой предмет аутсорсинга или услуги по предоставлению персонала являются основным видом деятельности;

– договор должен быть составлен максимально подробно, с точным описанием предмета аутсорсинга, с указанием штатных единиц, требований к ним, с закреплением конкретных обязанностей сторон, в том числе в отношении работников (при лизинге персонала);

– стоимость услуг аутсорсера должна быть разумной и соответствовать рыночным ценам на аналогичные услуги;

– желательно, чтобы в штате организации-заказчика не было сотрудников, выполняющих аналогичные функции;

– операции по оказанию предоставления персонала должны быть должным образом оформлены;

– все действия аутсорсера должны быть документально подтверждены;

– в тексте договора и подтверждающих его исполнение документов необходимо использовать дословную терминологию НК РФ, не стоит употреблять термины «аутсорсинг» и «аутстаффинг»;

– необходимо издать внутренний организационно-распорядительный документ о необходимости привлечения сторонней организации или стороннего персонала, подтвердив ее предварительно проведенным финансовым анализом внедрения бизнес-проекта;

– следует учитывать требования законодательства о персональных данных;

– должен быть организован постоянный контроль за исполнением договора с тщательным документированием результатов таких проверок.

Что касается аутстаффинга, при котором фирма передает часть своих работников кадровому (лизинговому) агентству, а в последующем их арендует, и когда фактически у работников меняется только работодатель, а цель всей схемы сводится к уходу от налогов, остается только предостеречь компании от использования данной схемы. Выгода от экономии на налогах в данном случае будет сведена к нулю безуспешными попытками доказать в судах экономическую целесообразность своих действий.

1 См.: п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»
2 См.: Определение КС РФ от 04.06.2007 № 320-О-П «По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации»

Как можно оформить привлечение временных работников?

Привлечение временных работников, в частности, может быть оформлено через заключение:

договора предоставления персонала (аутстаффинг);
договора возмездного оказания услуг.

Договор предоставления персонала (аутстаффинг) регулируется главой 53.1 Трудового кодекса РФ.

Законодатель вводит определенные условия, при соблюдении которых привлечение временного персонала является правомерным.

Исполнителем по такому договору, направляющим работников, может быть не любое лицо, а только прошедшее аккредитацию частное агентство занятости или другое юридическое лицо. В отношении заказчика, для работы у которого работники направляются, наоборот, никаких особых требований не установлено. Заказчиком может стать любое юридическое или физическое лицо.

Однако заключение договора предоставления персонала должно соответствовать следующим требованиям:

работники должны находиться в трудовых отношениях с исполнителем, их трудовыми договорами должны быть предусмотрены те функции, которые они будут выполнять у заказчика;
работники предоставляются временно (на срок не более 9 месяцев);
необходимо согласие работников на их направление к заказчику по договору.

Ограничил законодатель и ситуации, в которых может быть заключен договор предоставления персонала. Так, организация может привлечь временный персонал:

для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;
для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг (к примеру, временные и сезонные работники).

Таким образом, заключая договор аутстаффинга, заказчику нужно очень скрупулёзно подойти к соблюдению указанных выше правил.

Как мы уже отметили, предоставление персонала может быть оформлено также договором возмездного оказания услуг. В этой ситуации предметом договора будет являться оказание исполнителем определенной услуги заказчику (соответственно, эту услугу оказывают сотрудники исполнителя). Гражданско-правовой договор с временным работником может быть заключен заказчиком и напрямую.

Какие риски есть у заказчика в случае привлечения временных работников?

Есть риски, связанные с переквалификацией заключенного договора в другие виды договоров: заёмного труда или трудовой договор.
Риск наступления субсидиарной ответственности по «зарплатным» долгам исполнителя по заключенному договору.
Ну и, конечно же, налоговые риски тоже никто не отменял.

Остановимся подробнее на всех перечисленных рисках

Риск переквалификации заключенного договора в договор заёмного труда

Если приведенные выше условия оформления договора аутстаффинга не соблюдаются, возникает риск квалификации предоставления персонала заказчику как заемного труда, который в России в настоящее время запрещён.

Таким образом, в отличие от договора предоставления персонала при заёмном труде:

не получено согласие работника, а присутствует только распоряжение работодателя;
не соблюдено условие о временном характере труда работника у заказчика;
функции, которые работник будет выполнять у заказчика, не предусмотрены трудовым договором между этим работником и исполнителем;
отсутствует соглашение между исполнителем (который предоставляет работника) и заказчиком.

Если присутствует хотя бы одно из обстоятельств, указанных выше, возникает риск того, что предоставление персонала будет признано заёмным трудом.

В свою очередь, такая переквалификация является основанием для привлечения заказчика к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.

При этом, договор возмездного оказания услуг также может быть переквалифицирован в договор заемного труда.

Таким образом, чтобы избежать риска, заказчику важно детально проанализировать заключаемые договоры и исключить наличие в них признаков заёмного труда.

Риск переквалификации заключенного договора в трудовой договор

Этот риск касается договоров возмездного оказания услуг. Он возникает, если фактические отношения между работниками исполнителя и заказчиком будут обладать признаками трудовых отношений.

В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ признаками трудовых отношений являются:

личное выполнение работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя;
подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

На практике сложно выделить четкие критерии, позволяющие отграничить трудовые отношения от гражданско-правовых. Не даёт чёткого ответа на вопрос и сложившаяся судебная практика. Каждое дело суды оценивают индивидуально, единую линию принятых решений установить сложно. Однако анализ судебных решений позволяет выделить факторы, которые могут служить основанием для переквалификации гражданско — правовых отношений в трудовые:

включение временного работника в производственную деятельность организации;
подчинение временного работника правилам внутреннего трудового распорядка заказчика;
возможность привлечения временного работника заказчиком к дисциплинарной ответственности;
выполнение временным работником функций определенного рода, а не разового задания заказчика (длительный и регулярный характер отношений);
регулярность оплаты, использование при оплате тарифных ставок, отражение оплаты в учете как заработной платы,
наличие в договоре условия об обеспечении условий труда,
определение в договоре с временным работником трудовой функции (указание должности, профессии, специальности, конкретного вида поручаемой работы).

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой также повлечёт за собой привлечение заказчика к административной ответственности за нарушение трудового законодательства, предусмотренной ст.5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поможет снизить указанные выше риски тщательная проработка договора возмездного оказания услуг. Особенно рекомендуем обратить внимание на следующие моменты:

корректное употребление терминов (например, «заказчик», «исполнитель», «вознаграждение», но не «работник», «работодатель», «оплата труда»);
в предмете договора необходимо прописать конкретную услугу, которую должен оказать исполнитель. При этом следует избегать указания информации о количестве работников, которые эту услугу буду оказывать, их профессии, специальности или трудовой функции.
указать на то, что способ оказания услуги исполнитель должен определять самостоятельно исходя из задания;
указать в договоре срок начала и окончания оказания услуг.

Риск субсидиарной ответственности заказчика

Необходимо помнить, что при заключении договора предоставления персонала заказчик несёт субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными к заказчику. Иными словами, если исполнитель, предоставивший работников заказчику, не выплатит (выплатит не полностью) им заработную плату, иные причитающиеся выплаты и компенсации, соответствующую задолженность перед работниками должен будет погасить заказчик.

Важно также отметить, что условия оплаты труда, а также компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда для временного работника у заказчика, должны быть не хуже, чем у работников заказчика, обладающих аналогичной квалификацией и выполняющих те же функции. Заказчик несет риск субсидиарной ответственности по обязательствам исполнителя перед своим работником в том числе в части возникающих разниц.

Риск отказа в признании расходов и вычетов по НДС

Рассмотренные выше риски переквалификации договоров могут также повлечь за собой риск отказа в признании расходов заказчика на оплату услуг по договору, а также вычетов по НДС. Налоговый орган может указать, что поскольку заключенный договор предоставления персонала (или возмездного оказания услуг) нарушает нормы трудового законодательства, подменяя собой договор заёмного труда или трудовой договор, налоговая выгода заказчика в виде учтенных расходов по договору и вычетов по НДС является неправомерной. Соответствующие расходы и вычеты будут исключены из налоговой базы.

Однако такая вероятность является невысокой. В настоящее время в судебной практике сложилась достаточно однозначная позиция, в соответствии с которой действует автономия норм налогового законодательства. Иными словами, нарушение налогоплательщиком положений гражданского или трудового законодательства по общему правилу не влечёт каких-либо неблагоприятных налоговых последствий при соблюдении требований НК РФ.

Риск заниженной цены в договоре

Другой налоговый риск, который может возникнуть, связан с установлением заказчиком и исполнителем слишком низкой цены договора. Так, цена договора должна покрывать затраты исполнителя на выплату заработной платы временному работнику, на уплату налогов за временного работника (НДФЛ, страховые взносы, взносы на страхование от несчастных случаев), а также вознаграждение исполнителя. Если цена договора слишком низкая и соответствующие затраты не покрывает, с высокой степенью вероятности соответствующие налоги исполнитель не платит. Налоговый орган может прийти к выводу, что целью заключения такой сделки является уход от уплаты налогов. При этом соответствующие налоги могут взысканы с заказчика, который осознанно пошёл на занижение цены или же не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагента и заключению с ним договора.

Для того чтобы снизить риск возникновения претензий рекомендуем анализировать цену договора, с целью установления уплатил ли исполнитель налоги за временного работника. Также целесообразно запросить у исполнителя подтверждение уплаты этих налогов.

Таким образом, вероятность налоговых рисков минимальна, если сделка по привлечению персонала была реальной, экономически оправданной и документально подтвержденной, а цена договора соответствовала рыночной. В такой ситуации даже изменение юридической квалификации сделки не должно повлечь отказа со стороны инспекции в учете расходов по договору и налоговых вычетов по НДС.

«Клерк» Рубрика Менеджмент

Фото Бориса Мальцева, Клерк.Ру

Некоторое время назад лекторы на семинарах постоянно рекомендовали аренду персонала, или аутстаффинг (от анг. out staff - дословно «вне штата»), как наиболее оптимальный способ экономии на ЕСН. Идея была встречена на ура, и многие компании стали выводить своих работников в штат других фирм, а затем брать их в аренду. Это позволяло экономить на «зарплатных» налогах. Несмотря на то, что юридически схема вполне законна, налоговые органы стали ее пресекать, и их же поддержали арбитражные суды. Против аутстаффинга началась целая кампания. Эту схему налоговики упоминают во всех своих методичках как один из признаков получения необоснованной налоговой выгоды. Мы решили выяснить, можно ли сейчас пользоваться услугами фирм, предоставляющих персонал в аренду, и не бояться углубленных налоговых ревизий? Для обсуждения этого вопроса в редакцию были приглашены представители заинтересованных сторон: специалист Минфина, главбух крупной организации и юрист.

Любовь Алексеевна Котова, заместитель начальника отдела налогообложения доходов граждан и ЕСН департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России
Ирина Геннадиевна Неугодова, главный бухгалтер СМП ИТАР-ТАСС
Оксана Александровна Грикевич, юрист, партнер юридической фирмы «Консультанты ТАГО»

Ирина Неугодова:

- Для начала я предлагаю определить суть проблемы. Договор аутстаффинга предполагает, что компания переводит часть своих работников в штат другой организации и заключает с ней договор о предоставлении персонала. Многие компании стали организовывать свои собственные, «карманные» фирмы, переводить их на «упрощенку» и выводить в них штат сотрудников. Как результат - полное освобождение заработка таких работников от ЕСН и уплата лишь пенсионных взносов. Естественно, это вызвало большое недовольство налоговых инспекторов.

Оксана Грикевич:

- Да, если все происходит так, как вы сказали, то получается, что те же самые люди работают на том же самом предприятии, однако налоги с их фонда оплаты труда платит уже компания-«упрощенец». Это и вызывает недовольство. Однако, на мой взгляд, не нужно все договоры по аренде персонала «косить под одну гребенку». Существуют и вполне законные, обоснованные операции аутстаффинга, которые не должны вызывать вопросов у налоговых органов. Любовь Алексеевна, ведь я права?

Любовь Котова

- Да, вы правы в том, что нужно четко отделять сделки, у которых есть деловая цель, от тех, где ее нет. Под деловой целью в данном случае я понимаю повышение эффективности производства. При аутстаффинге же мы часто видим, что единственная цель данного договора - снизить налоговую нагрузку на предприятие. Если инспектор предполагает это, скорее всего, речь пойдет о получении необоснованной налоговой выгоды.

Оксана Грикевич:

- И тому, кстати, есть немало подтверждений. Взять хотя бы нашумевшее «тверское дело» - решение Арбитражного суда Тверской области от 18 мая 2006 г. № А66-1863/2006. Там компания как раз воспользовалась такой схемой. Сама организовала еще две фирмы, перевела их на «упрощенку» и вывела туда основную часть персонала. Итог печален - компанию признали недобросовестной, оштрафовали и доначислили ЕСН.

Ирина Неугодова:

- Об этом деле я слышала. Но что же тогда является приоритетом, признаком, на основании которого налоговые инспекторы определяют, что в сделке нет деловой цели?

Любовь Котова:

- Во всех делах, которые были выиграны налоговыми органами, имелись какие-либо из следующих признаков. Во-первых, взаимозависимость фирм, заключивших договор аутстаффинга. То есть нередко та организация, которая предоставляет персонал в аренду, была создана той фирмой, которая пользуется этими услугами. Часто взаимозависимость доходила до того, что у арендатора и арендодателя были одни и те же учредители, руководитель и юридический адрес. Во-вторых, зачастую арендодатель оказывает услуги только одной компании - материнской. Других клиентов у него нет. В-третьих, арендодатель создается незадолго до того, как перевести к нему людей. В-четвертых, количество выводимого персонала близко к 100 человекам - лимиту, при котором можно использовать «упрощенку». Все это явно свидетельствует о схеме. И можно с большой долей уверенности утверждать, что в суде организацией такое дело будет проиграно.

Ирина Неугодова:

- Хорошо, можно ли тогда говорить о том, что если услуги аутстаффинга мне предоставляет совершенно сторонняя фирма, то это нормальная ситуация?

Оксана Грикевич:

- Я думаю, что вполне. Ведь аутстаффинг придуман не нами. Это нормальная практика во всем мире. Существуют крупные аутстаффинговые компании, в штате которых большое количество разнообразных специалистов. И фирмы сдают этих специалистов внаем на определенное время. Такие услуги достаточно популярны, поскольку освобождают предприятие-заказчика от необходимости самостоятельно искать, удерживать и мотивировать нужного специалиста.

Ирина Неугодова:

- Тогда я предполагаю здесь также обозначить некие признаки, наличие которых позволит бухгалтеру быть уверенным в том, что сделка аутстаффинга, которую заключила его фирма, абсолютно нормальна и законна.

Оксана Грикевич:

- Ну, прежде всего, я думаю, договор об аренде персонала нужно заключать с фирмой, которая действительно работает на этом рынке. И предоставляет подобные услуги многим фирмам, а не только вашей. То есть о какой-либо «карманности» арендодателя речи в данном случае быть не должно. Из договора аутстаффинга должно следовать, что арендодатель берет на себя решение всех кадровых вопросов, обязанность по выплате зарплаты, социальное и медицинское обеспечение.

Любовь Котова:

- Я думаю, нелишним будет еще обосновать экономическую целесообразность такой сделки. То есть компания-арендатор должна пояснить, чем данный договор для нее выгоден. Здесь главная задача - показать, что привлечение персонала по аренде необходимо для решения кадровых, экономических и управленческих задач. Ведь подобные договоры работы с персоналом дают действительно много преимуществ. Например, фирма снижает нагрузку на бухгалтерию по исчислению заработной платы, нагрузку на отдел кадров. Более того, компания-арендодатель сама несет ответственность за обеспечение работникам безопасных условий труда и предоставляет все социальные гарантии. Ну, а если сотрудник заболевает или уходит в отпуск, то арендодатель может сразу подыскать замену. Тем самым фирма оградит себя от простоев в производстве.

Оксана Грикевич:

- Более того, я бы еще порекомендовала не употреблять в договоре слова «аутстаффинг», «аутсорсинг» и т. п. Это лишний раз привлечет внимание проверяющих. Ну и наконец, желательно, чтобы в штате организации, арендующей работников, не было сотрудников, выполняющих такие же функции, что и привлеченный персонал.

Итоги

Заключать договор аренды персонала можно. Он по-прежнему является действенным механизмом привлечения квалифицированных специалистов с минимальными издержками. Но не поленитесь подготовить экономическое обоснование для такого договора. Заранее определите, для чего заключается договор аутстаффинга и почему это выгодно для фирмы с точки зрения ведения бизнеса. Но никак не минимизации единого социального налога! То есть прибыль от заключения такого договора должна возрасти.

И, наконец, уделите особое внимание партнеру по сделке. Он должен быть компанией, специализирующейся на предоставлении подобных услуг, но не вашим взаимозависимым лицом.

Читайте также:


Договор подряда между физическими лицами налогообложение

Земельное налогообложение в сша

Регистрация договоров аренды в налоговой днр

Налог на самовольную постройку

Налогообложение иностранных работников в 2020 году