Адвокатская и налоговая тайна

Опубликовано: 01.05.2024

Разъяснения №4 Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О СОХРАНЕНИИ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ НАЛОГОВЫХ ПРОВЕРОК». Утверждено решением Совета № 87 от 19.07.2007 г.

В соответствии со статьей 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Закон) адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Согласно Кодексу профессиональной этики адвокатов (далее – Кодекс), правила сохранения профессиональной тайны распространяются, в частности, на условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем (пункт 5 ст. 6). Кодекс утверждает соблюдение профессиональной тайны в качестве безусловного приоритета в деятельности адвоката. Освободить от обязанности хранить профессиональную тайну адвоката может только доверитель.

На налоговые органы, проверяющие адвокатские образования, возложена задача осуществления контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью их исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет. При этом органы Федеральной налоговой службы РФ вправе требовать от налогоплательщика или налогового агента документы, служащие основаниями для исчисления и уплаты налогов; проводить налоговые проверки; производить в определенных случаях выемку документов; вызывать в налоговые органы налогоплательщиков для дачи пояснений в связи с уплатой налогов либо в связи с налоговой проверкой; осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода помещения; вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля, а также осуществлять иные полномочия, предусмотренные законом (ст. 31 НК РФ и др.).

В свою очередь, налогоплательщики должны исполнять правомерные требования сотрудников ФНС РФ, в том числе — представлять в налоговые органы документы и информацию, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также для проверки правильности произведенных налоговых платежей. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей налогоплательщики подлежат ответственности по нормам, предусмотренным в главе 16 НК РФ.

Проверяя правильность исчисления и уплаты налогов в адвокатских образованиях, должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответствии не только с Налоговым кодексом РФ, но и иными федеральными законами /п. 1 ст. 33 НК РФ/. Статья 82 п. 4 НК прямо воспрещает при осуществлении налогового контроля сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну.

Согласно пункту 6 статьи 25 Закона доходом от адвокатской деятельности признается вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, которые подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, предусмотренные соглашением. Следовательно, первичными документами для определения доходов от адвокатской деятельности являются выписки по счетам самого адвокатского образования, банковские и кассовые документы, включая индивидуальные карточки (лицевые счета) доходов и расходов, начисления и уплаты налогов по каждому адвокату.

К расходам, связанным с профессиональной деятельностью адвокатов, относятся отчисления на общие нужды адвокатской палаты, расходы на содержание адвокатского образования, расходы на обеспечение профессиональной деятельности адвокатов. К расходам на содержание адвокатских образований и на обеспечение профессиональной деятельности адвокатов могут быть отнесены такие расходы, как арендная плата за помещение, коммунальные платежи, оплата услуг связи, затраты на приобретение компьютеров (оргтехники, специальной литературы, канцелярских товаров), числящихся на балансе коллегии адвокатов, а также расходы по информационному обеспечению, оплате труда наемных работников (см. Письмо УМНС РФ по г. Москве от 19.11.2003 г. № 23-10/4/65054; Письмо МНС РФ от 7 июля 2004 г. № 02-2-12/27).

Документами, подтверждающими профессиональные расходы, которые адвокат осуществляет за счет получаемого вознаграждения, служат: решения собрания (конференции) адвокатов о размере обязательных отчислений на нужды адвокатской палаты; решения высшего органа адвокатского образования о размерах отчислений на его содержание; соответствующие платежные документы.

При необходимости сотрудникам налоговых органов также могут быть представлены справки с указанием номеров и дат соглашений с доверителями и актов выполненных работ, заверенные выписки из соглашения об оказании юридической помощи о включенных в сумму вознаграждения адвоката профессиональных расходах (на транспорт, проживание в гостинице, оплату труда привлекаемых специалистов и т.п.), а также документы, подтверждающие понесенные расходы. Согласно письму Министерства финансов РФ от 13 апреля 2007 г. № 03-04-05-01/111 “Об учете расходов, осуществляемых адвокатом”, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Требовать представления соглашений об оказании юридической помощи и актов выполненных работ налоговые органы не вправе, поскольку профессиональную тайну составляет сам факт обращения к адвокату, включая имена доверителей – физических лиц или названия организаций, не говоря уже о содержании оказанной юридической помощи. Ссылки проверяющих на свои права, предусмотренные ст. 33 НК РФ, будут являться неправомерными в силу запрета, предусмотренного ч. 4 ст. 82 НК РФ.

Помимо указанной нормы, следует иметь в виду разъяснения, дававшиеся Конституционным Судом РФ о том, что безусловным приоритетом перед кодифицированным законодательством обладают законы, устанавливающие дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц (включая адвокатов), обусловленные в том числе их особым правовым статусом (См. Определение от 8 ноября 2005 г. № 439-О; Постановление от 29 июня 2004 года № 13-П).

Необходимо отметить случаи, когда налоговые органы обращаются в адвокатские образования, преследуя цель проверить правильность исчисления и уплаты налогов доверителями адвокатов (встречная проверка). Как правило, работники налоговых органов уже располагают в подобных ситуациях экземпляром соглашения об оказании юридической помощи, имевшимся у доверителя, и хотят сверить его с экземпляром, который остался у адвоката. Следует иметь в виду, что доверитель может освободить адвоката от обязанности хранить адвокатскую тайну. Поэтому адвокату целесообразно проинформировать доверителя о визите проверяющих лиц и их требованиях. Доверитель может дать согласие на представление налоговым органам как соглашения, так и акта выполненных работ. Такое согласие должно быть дано в письменной форме, с точным указанием объема раскрываемых сведений.

Представление налоговым органам документов, содержащих профессиональную тайну, без согласия доверителя, является нарушением требований Закона и Кодекса, и при поступлении жалобы доверителя влечет привлечение к дисциплинарной ответственности.

Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. № 6-7(44-45). С. 5-8. Сборник нормативных и информационных материалов за 2002-2014 годы: Специальный выпуск Вестника Адвокатской палаты г. Москвы. М., 2014. С. 114-117.

1 При применении данного разъяснения следует учитывать правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные в Определении от 6 марта 2008 г. № 449-О-П по жалобе Некоммерческой организации «Коллегия адвокатов «РЕГИОНСЕРВИС» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 93 и пункта 2 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (Вестник Конституционного суда РФ. 2008. № 5) и в Определении от 17 июня 2008 г. № 451-О-П по жалобе гражданина Карелина Михаила Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями подпункта 6 пункта 1 статьи 23 и пункта 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 8 и пункта 3 статьи 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (Вестник Конституционного суда РФ. 2009. № 1).

1. Постановление Европейского Суда по правам человека (Первая секция) от 13 апреля 2006 г. по делу Федотова (Fedotova) против России (Жалоба № 73225/01). По делу допущено нарушение пункта 1 статьи 6, статьи 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2007. № 2).

2. Обжалование решений налоговых органов, связанных с истребованием от адвокатских образований заключенных адвокатами соглашений об оказании юридической помощи (Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. № 6-7(44-45). С. 103-125; 2008. № 5-6(55-56). С. 128-132). Постановление ФАС МО от 19 октября 2007 г. № КА-А40/10962-07.

Все, что делает адвокат с доверителем – секрет. Закон охраняет адвокатскую тайну, но на практике она часто нарушается. Недобросовестные правоохранители проводят обыски и выемки в адвокатских коллегиях, суды выдают санкции на прослушку телефонных разговоров подозреваемых с их защитниками, а у большинства сотрудников банков есть доступ к операциям клиентов-адвокатов.

Как защитить адвокатскую тайну

Для защиты адвокатской тайны нужны законодательные изменения. Во-первых, признание верховенства адвокатской тайны над налоговой, банковской и другими тайнами, а также над ведомственными инструкциями. Эксперты уверены: без этого шага нарушения не прекратятся. "Например, в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности (ОРД) нет гарантий сохранения адвокатской тайны, поэтому обследования помещений адвокатских образований на практике мало отличаются от обысков. Я считаю: если в УПК закреплены гарантии при проведении обысков, выемок и осмотров у адвокатов, то они должны быть детализированы и в законе об ОРД", – уверена юрист фирмы BGP Litigation Елена Манакова. Во-вторых, введение уголовной ответственности. "Уголовная ответственность за воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования есть, а ответственности за воспрепятствование работе адвоката и нарушение адвокатской тайны – нет. Ее отсутствие приводит к безнаказанности и вседозволенности, а также порождает дальнейшее ограничение права на защиту", – считает партнер АБ "ЗКС" Алексей Буканев. "Единственный способ бороться с этим произволом, на мой взгляд, – усиление ответственности судей, сотрудников следствия, оперативных и иных служб, а также неотвратимость этой самой ответственности. Ведь достаточно показательно наказать сотню следователей и хотя бы десятка полтора нерадивых судей, спустя рукава исполняющих свои обязанности, как остальные задумаются, стоит ли им ради непонятной выгоды либо вследствие безалаберности нарушать закон и ставить под удар свою карьеру, а то и свободу", – заявила адвокат "Забейда и партнеры" Светлана Мальцева. Адвокатское сообщество также должно жестко реагировать на нарушение адвокатской тайны с привлечением СМИ. "Нужно формировать неприемлемое отношение к подобным действиям", – отметил управляющий партнёр АК "Бородин и Партнёры", советник ФПА РФ Сергей Бородин.

Как нарушается адвокатская тайна
Адвокаты и правоохранители

Согласно п. 3. ст. 8 закона об адвокатской деятельности, проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Но на практике вполне возможны и обыски в жилищах защитников, и осмотры занимаемых ими помещений без санкции суда. "Зачастую указанные действия совершаются правоохранителями намеренно – чтобы прочитать, проанализировать и использовать полученную информацию отнюдь не для целей защиты прав гражданина", – объяснила Мальцева. "Чтобы сохранить конфиденциальность сведений, составляющих адвокатскую тайну, адвокату необходимо вести делопроизводство отдельно от принадлежащих доверителю документов и материалов", – считает к. ю. н., адвокат КА города Москвы "Барщевский и Партнеры" Юлия Жиронкина. А ФПА даже предписывает адвокатскому образованию разместить компьютер, в котором хранится вся информация о доверителях и их делах, в отдельном помещении с защитой от вторжения; при этом наиболее важные сведения лучше держать на сервере в зашифрованном виде.

В 2015 году несколько адвокатов обжаловали в судах общей юрисдикции обыски и выемки в их коллегиях. Они не добились успеха и обратились с запросом в Конституционный суд. Тот решил, что обыски адвокатских офисов допустимы, но при этом необходимо четко регламентировать процедуру, чтобы удержать правоохранителей от соблазна выйти за рамки своих задач (см. "Обыск у адвоката: как применить определение КС"). ЕСПЧ тоже высказывался по этому поводу. В деле "Юдицкая и другие против РФ" (жалоба № 5678/06) заявители обжаловали незаконный обыск и изъятие компьютеров в помещении юридической фирмы. ЕСПЧ признал, что постановление о проведении обыска было сформулировано расплывчато и в нем не объяснялось, почему недостаточно обыскать только служебный кабинет одного лица и проверить только принадлежавший ему компьютер. В связи с этим ЕСПЧ сделал вывод о нарушении прав заявителей. "Тем не менее еще случаются обыски у адвокатов, во время которых правоохранительные органы изымают все информацию, в том числе не относящуюся к конкретному делу", – заявила адвокат национальной ЮК "Митра" Алина Зеленская.

Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с его деятельностью (п. 2 ст. 8 закона об адвокатской деятельности). "Несмотря на существование режима адвокатской тайны, все еще распространен допрос адвокатов в качестве свидетелей на стадии предварительного расследования. При этом, к сожалению, такие доказательства признаются допустимыми", – отметила Зеленская. Так, по одному делу адвокат уклонился от дачи пояснений относительно оказанных им юридических услуг, ссылаясь на адвокатскую тайну. На это суды лишь признали за ним право ходатайствовать о проведении закрытого судебного заседания, которым он не воспользовался (№ Ф10-2213/2017). "В случаях, когда интересы адвокатской тайны пересекаются с интересами госорганов, требования последних рассматриваются как приоритетные. При возникновении сомнений адвокатам рекомендуется консультироваться со своей территориальной Адвокатской палатой, а также учитывать, что законодательство прежде всего защищает интересы доверителя, а не предоставляет адвокатам иммунитет", – сообщила юрист КА "Ковалев, Тугуши и партнеры" Арина Макарова. "Представители доктрины и практики зачастую отмечают, что правомерно разглашение адвокатской тайны, если адвокату стало известно о готовящемся или совершенном преступлении. По моему мнению, это не так: поверенный не вправе нарушить иммунитет доверителя, который обратился к нему за помощью", – заявил Бородин.

Адвокаты и мобильная связь

Бывает, при прослушивании телефона подозреваемого перехватываются его разговоры с адвокатом. В 2003 году Мурманская областная прокуратура возбудила уголовное дело в отношении Владимира Дудченко, который подозревался в руководстве организованной преступной группы. В ходе расследования суд дал санкцию на проведение скрытых ОРМ, в том числе на прослушивание телефона Дудченко. Впоследствии выяснилось, что среди перехваченных звонков были и разговоры с защитником. Дудченко обратился в ЕСПЧ, где подтвердили: такие разговоры не могут использоваться в качестве доказательства по уголовному делу (дело "Дудченко против России", жалоба № 37717/05). "Прослушивание и запись разговоров с доверителем стали практически нормой у правоохранительных органов. Известен случай, когда в СИЗО рукописные записи подозреваемого запретили выносить из следственной комнаты, требуя передать их через администрацию, что предусмотрено ведомственными инструкциями", – сообщил Буканев.

В связи с принятием "закона Яровой", который предписывает хранить все разговоры и переписку россиян, появилась новая угроза для соблюдения адвокатской тайны. "В наше время бешеных скоростей, огромных расстояний, пробок и всеобщего цейтнота далеко не каждый адвокат сможет лично встречаться с доверителем для обсуждения дела и передачи документов. Сейчас для этого повсеместно используются электронные средства связи, которые, к сожалению, никоим образом не защищены от постороннего вмешательства. Причем как преступного, так и вполне законного со стороны спецслужб. Гарантии, что работники спецслужб не получат незаконного доступа к переписке либо переговорам адвоката со своим доверителем, никто не даст", – отметила Мальцева. И хотя критика "закона Яровой" заставила власти перенести сроки его реализации с июля на октябрь 2018 года, эксперты советуют уже сейчас чаще использовать облачные сервисы и мессенджеры, ключи от которых отсутствуют у правоохранителей. А особо ценные данные и документы лучше передавать при личной встрече.

Адвокаты и банки

У большинства сотрудников банков есть доступ ко всем операциям клиента. Если клиент работает адвокатом, то эти операции могут быть связаны с его деятельностью и сопровождаться пояснениями цели перевода: например, "на экспертизу по делу № 1720/18" или "за госпошлину от истца Иванова". "А если говорить об иностранных доверителях или субподрядчиках, то банку доступны и инвойсы (счета-фактуры), и акты. Действующее законодательство не дает адвокатам эффективных инструментов, которые позволили бы исключить эту ситуацию полностью", – сообщила управляющий партнер АБ "Юсланд", адвокат Елена Легашова.

Является ли это нарушением адвокатской тайны? Большинство юристов сошлись на том, что не является. "Соответствующая информация защищена банковской тайной и не подлежит произвольному раскрытию, а требование конфиденциальности связывает в равной мере всех сотрудников кредитной организации", – отметила адвокат, советник КА "Муранов, Черняков и партнеры" Ольга Бенедская. "Законодательством не предусмотрена процедура передачи сведений, составляющих банковскую тайну, между ее сотрудниками. Значит, банк должен сам контролировать взаимодействие между сотрудниками, именно на нем лежит обязанность по созданию системы, гарантирующей неразглашение банковской тайны", – считает Макарова. При этом Легашова посоветовала не указывать сведения, конфиденциальность которых целесообразно сохранить.

Адвокаты и налоговая

ФНС вправе требовать от адвокатов и адвокатских образований сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий, заключаемых с клиентами сделок (№ 451-О-П). Эти сведения составляют налоговую тайну и защищаются от разглашения в силу закона. Например, в деле "Бриту Ферринью Бешига Вилла-Нова против Португалии" (жалоба № 69436/10) заявительница-адвокат не уплатила НДС с полученных гонораров и получила из налогового органа запрос о представлении выписки с ее личного банковского счета. Она отказалась это сделать, сославшись на профессиональную и банковскую тайну. ЕСПЧ пришел к выводу: решение этого вопроса требовало консультации с коллегией адвокатов, что не было обеспечено национальным судом. В связи с этим ЕСПЧ признал нарушение и присудил компенсацию.

Когда госорганы в пределах своей компетенции требуют от банков предоставить информацию, которая составляет адвокатскую тайну, адвокатская тайна трансформируется в налоговую. "Налоговые органы вправе запрашивать информацию по счетам и вкладам, а также выписки по операциям. Поэтому целесообразно ввести отдельную форму для предоставления таких запросов, в которых бы содержались лишь обобщенная информация о назначении платежа и сумма," – считает Зеленская.

Адвокаты и терроризм

Легашова рассказала: одним из самых спорных изъятий из режима адвокатской тайны считается вопрос об исполнении ст. 7.1 закона о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Так, если у адвоката есть подозрения, что осуществляемые им по просьбе клиента операции направлены на отмывание преступных доходов или финансирование терроризма, он обязан уведомить об этом Росфинмониторинг. Совет ФПА даже рекомендовал всем адвокатам зарегистрировать на сайте этого ведомства личный кабинет (решение ФПА от 04.12.2017). "Безусловно, адвокат не должен участвовать в сомнительных операциях, совершаемых доверителем. В случае появления обоснованного сомнения адвокат вправе отказаться от принятого поручения по гражданскому делу. В тоже время возложение на адвоката функций контроля за деятельностью своего доверителя входит в противоречие с обязанностью соблюдать адвокатскую тайну. При возникновении конфликта норм приоритет должен отдаваться закону об основах адвокатской деятельности", – считает адвокат КА города Москвы "Барщевский и Партнеры" Андрей Цибульский.

Адвокатский запрос

Адвокат вправе направлять в органы госвласти, местного самоуправления, общественные объединения и иные организации адвокатский запрос (ч. 1 ст. 6.1 закона об адвокатской деятельности). "При адвокатском запросе по установленной форме происходит доступ третьих лиц к адвокатской тайне, и он становится возможен даже без судебного контроля, то есть не судья решает, можно ли третьим лицам получить доступ к тайнам доверителя. Может сложиться ситуация, когда постепенно адвокатская тайна перестанет быть тайной, а адвокат будет не способен оказать квалифицированную юридическую помощь, что не соответствует положениям ст. 48 Конституции РФ", – считает старший юрист КА "Ковалев, Тугуши и партнеры" Ксения Степанищева.

Недавно Минюст разработал проект приказа, который упрощает требования к форме и порядку оформления адвокатского запроса. Если его примут, указание в адвокатском запросе данных лица, в интересах которого действует адвокат, будет необходимо только в случае согласия доверителя. Кроме того, не потребуется обоснования получения запрашиваемых сведений (см. "Минюст исправит форму адвокатского запроса").

Адвокаты могут получить информацию о плательщиках только с согласия последних

Департамент налоговой и таможенной политики Министерства финансов РФ подготовил Письмо от 13 июля 2018 г. № 03-02-08/48955, в котором даны разъяснения по вопросу о представлении налоговым органом сведений о физическом лице, составляющих налоговую тайну, его адвокату. Исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков отметил, что таким разъяснением нарушается принцип состязательности сторон, так как сторону защиты лишают возможности получать необходимые сведения. Также он сообщил, что Федеральная палата адвокатов РФ совместно с Минюстом России разрабатывает соответствующий законопроект об усилении гарантий адвокатов, направленных, в том числе, на усиление института адвокатского запроса.

По мнению Минфина, любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, плательщике страховых взносов составляют налоговую тайну (п. 1 ст. 102 НК РФ), но к ней не относятся общедоступные сведения, в том числе ставшие таковыми с согласия их обладателя, сведения об ИНН, налоговых нарушениях и мерах ответственности за них.

Напомним, ранее «АГ» писала о том, что налоговый орган отказался предоставить информацию по адвокатскому запросу адвокату АП Курской области Владимиру Иванову. Управление ФНС мотивировало свой отказ тем, что запрашиваемые сведения существуют только в электронной форме и поэтому заверенные копии истребуемых документов не могут быть представлены.

Определением первого заместителя прокурора Курской области от 20 июля в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица УФНС было отказано. Прокуратура руководствовалась тем, что запрашиваемая информация является конфиденциальной согласно Порядку доступа к конфиденциальной информации налоговых органов и составляет налоговую тайну в соответствии со ст. 102 НК РФ. Кроме того, прокуратура сослалась на то, что выдача третьим лицам сведений, поступающих в налоговые органы из Росреестра в рамках межведомственного взаимодействия, не предусмотрена Соглашением ведомств от 3 сентября 2010 г. о взаимодействии и взаимном информационном обмене.

После этого Владимир Иванов уведомил Федеральную палату адвокатов РФ о сложившейся ситуации, а также о позиции региональных налогового органа и прокуратуры касательно предоставления информации по адвокатскому запросу.

Редакция «АГ» попросила Владимира Иванова прокомментировать появившиеся разъяснения Минфина. Адвокат полагает, что Закон об адвокатуре не предусматривает предварительного уведомления налогоплательщиком налогового органа о предоставлении информации его адвокату. По его мнению, если информация составляет налоговую тайну, право на ее получение адвокатом может отдельно указываться в доверенности, копия которой может прилагаться к адвокатскому запросу (несмотря на то, что приказом Минюста об адвокатском запросе это прямо не предусмотрено).

Исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков, комментируя позицию Минфина, отметил, что письмо ведомства является очередным подтверждением проблемы нормативного регулирования института адвокатского запроса, по которому недоступна любая охраняемая законом тайна. Он также подчеркнул, что в настоящее время «насчитывается более 70 видов охраняемой законом информации».

По мнению Андрея Сучкова, Минфин вполне обоснованно утверждает, что адвокат может получить по своему запросу информацию в отношении лица, только если это лицо даст свое согласие на передачу информации. Но в то же время возникает проблема, касающаяся состязательности сторон: «Что бы говорила сторона обвинения, если ее поставить в такую же ситуацию, когда ее запросы выполнялись бы в зависимости от желания или нежелания лица, в отношении которого они ведут расследование?»

Исполнительный вице-президент ФПА РФ считает, что нормы Закона об адвокатском запросе необходимо незамедлительно менять и в части сокращения срока получения ответа на запрос, и по объему получаемой информации, которая может быть ограничена лишь государственной тайной. Андрей Сучков сообщил, что ФПА РФ совместно с Минюстом России занимается этой проблемой, разрабатывая соответствующий законопроект об усилении гарантий адвокатской профессии, в том числе направленных на усиление института адвокатского запроса.

Одобрены решением Совета ФПА РФ
от 30.11.07г. (протокол № 3)

РАЗЪЯСНЕНИЯ
Совета Адвокатской палаты г. Москвы
по вопросам профессиональной этики адвоката

О сохранении адвокатской тайны при проведении налоговых проверок

С учетом возросшей частоты налоговых проверок адвокатских образований, в ходе которых налоговые органы требуют предъявления документов, содержащих сведения, составляющие адвокатскую тайну, Совет считает необходимым разъяснить:
В соответствии со статьей 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее Закон) адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Кодекс профессиональной этики адвоката (далее Кодекс) утверждает соблюдение профессиональной тайны в качестве безусловного приоритета в деятельности адвоката. Освободить от обязанности хранить профессиональную тайну адвоката может только доверитель.
Проверяя правильность исчисления и уплаты налогов в адвокатских образованиях, должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответствии не только с Налоговым кодексом, но и иными федеральными законами /п. 1 ст. 33 НК РФ/. Статья 82 п. 4 НК прямо воспрещает при осуществлении налогового контроля сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну.
Согласно пункту 6 статьи 25 Закона доходом от адвокатской деятельности признается вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, которые подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, предусмотренные соглашением.
Следовательно, первичными документами для определения доходов от адвокатской деятельности являются выписки по счетам самого адвокатского образования, банковские и кассовые документы, включая индивидуальные карточки (лицевые счета) доходов и расходов, начисления и уплаты налогов по каждому адвокату, справок с указанием номеров и дат соглашений с доверителями и актов выполненных работ. Документами, подтверждающими профессиональные расходы, которые адвокат осуществляет за счет получаемого вознаграждения, служат: решения собрания (конференции) адвокатов о размере обязательных отчислений на нужды адвокатской палаты; решения высшего органа адвокатского образования о размерах отчислений на его содержание; заверенную выписку из соглашения об оказании юридической помощи о включенных в сумму вознаграждения адвоката профессиональных расходах (на транспорт, проживание в гостинице, оплату труда привлекаемых специалистов и т.п.), а также документы, подтверждающие понесенные расходы.
Требовать представления соглашений об оказании юридической помощи и актов выполненных работ налоговые органы не вправе, ибо профессиональную тайну составляет сам факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей, не говоря уже о содержании оказанной юридической помощи.
Необходимо отметить случаи, когда налоговые органы обращаются в адвокатские образования, преследуя цель проверить правильность исчисления и уплаты налогов доверителями адвокатов (встречная проверка). Как правило, налоговики уже располагают в подобных ситуациях экземпляром соглашения об оказании юридической помощи, имевшимся у доверителя, и хотят сверить его с экземпляром, который остался у адвоката. Следует иметь в виду, что доверитель может освободить адвоката от обязанности хранить адвокатскую тайну. Поэтому адвокату целесообразно проинформировать доверителя о визите налоговиков и их требованиях. Доверитель может дать согласие на представление налоговым органам как соглашения, так и акта выполненных работ. Такое согласие должно быть дано в письменной форме, с точным указанием объема раскрываемых сведений.
Представление налоговым органам документов, содержащих профессиональную тайну, без согласия доверителя, является нарушением требований Закона и Кодекса, и при поступлении жалобы доверителя влечет привлечение к дисциплинарной ответственности.

Автор настоящей статьи отвечает на вопросы: как следует поступать адвокату (адвокатскому образованию) в ситуации, когда получено требование налогового органа о раскрытии информации, составляющей адвокатскую тайну; какие действия необходимо предпринять налоговому органу, получившему адвокатский запрос по поводу налогоплательщика, не являющегося его доверителем?

Адвокатская тайна и налоговый контроль

В налоговой практике встречаются ситуации, когда налоговый орган, ссылаясь на ст. 93 и п. 1 ст. 93.1 НК РФ, требует у адвокатов и адвокатских образований представить документы и сведения, касающиеся их адвокатских услуг. Часто цель таких требований не заключена собственно в контроле за исчислением налогов адвокатами или их доверителями. Например, эту информацию планируется использовать, чтобы опорочить достоверность допроса свидетеля, в котором участвовал адвокат.

В связи с этим у адвоката, адвокатского образования (налогоплательщика) налоговым органом истребуются соглашения адвокатов с физическими лицами, которых указанные адвокаты на основании ордеров сопровождали на допросах в качестве свидетелей в налоговом органе, акты об оказании этих адвокатских услуг, сведения о лице, оплатившем данные услуги, и документы, подтверждающие прием наличных денег (в случае наличной формы расчетов).

В такой ситуации налогоплательщик находится перед сложным выбором: нарушить адвокатскую этику и раскрыть адвокатскую тайну своего доверителя или быть привлеченным к ответственности за неисполнение требования налогового органа 1 .

Для того чтобы разрешить эту коллизию, следует обратиться к основным правам и обязанностям участников налоговых правоотношений, как они определены в законе.

Налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам не все имеющиеся у них документы, а только те, которые необходимы для исчисления и уплаты налогов (подп. 6 п. 1 ст. 23 НК РФ). Налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов (подп. 1 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Согласно подп. 10 и 11 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право не выполнять неправомерные требования налоговых органов, иных уполномоченных органов и их должностных лиц и требовать от них соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков.

Действия налогового органа по истребованию у адвокатов и адвокатских образований (не являющихся субъектами налоговой проверки) документов и сведений, касающихся их адвокатских услуг, нарушают налоговое законодательство РФ, права и законные интересы адвокатского образования и его доверителей. Правовое обоснование такого вывода приводится ниже.

Частью 1 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) закреплено, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Согласно п. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Как гласит п. 2 ст. 4 Закона об адвокатуре, Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Согласно п. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г., правила сохранения адвокатской тайны распространяются на факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей, условия соглашения об оказании юридической помощи, расчеты между адвокатом и доверителем, любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Таким образом, адвокат, нарушивший адвокатскую тайну своего доверителя, подлежит дисциплинарной ответственности.

Совет Федеральной палаты адвокатов РФ разъяснил 2 , что адвокатская тайна – это состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима, направленного на реализацию конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, а также на формирование и охрану иммунитета доверителя путем: введения запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью; закрепления права адвоката на тайну и обязанностей по ее сохранению; установления ответственности адвоката и третьих лиц за нарушение адвокатской тайны.

К предмету (содержанию) адвокатской тайны относятся:

факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
сведения, полученные адвокатом от доверителей, и документы, если они входят в производство по делу;
информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
адвокатское производство по делу;
условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, провозглашенной в Определении от 6 марта 2008 г. № 449-О-П, обязанность хранить адвокатскую тайну в равной степени распространяется и на адвокатские образования, включая коллегии адвокатов.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в Определении КС РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О, применительно к нормам уголовного законодательства, касающимся адвокатской тайны, положения п. 1 ст. 93 и п. 2 ст. 126 НК РФ не могут рассматриваться как возлагающие на адвокатов и адвокатские образования обязанность предоставлять налоговому органу любые документы, содержащие сведения о доверителях и, соответственно, предусматривающие ответственность за неисполнение такой обязанности, как налоговое правонарушение.

Конституционный Суд РФ разъяснил, что налоговый орган вправе требовать от адвокатских образований сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с доверителями.

Что касается сведений, которые связаны с содержанием оказываемой адвокатом юридической помощи и могут быть использованы против его доверителя, то, исходя из конституционно значимых принципов адвокатской деятельности, налоговые органы не вправе требовать их представления. Именно поэтому НК РФ устанавливает, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну (п. 4 ст. 82 НК РФ).

Согласно ст. 33 НК РФ должностные лица налоговых органов должны действовать в строгом соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами, реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов. Должностные лица налогового органа, проводящие проверку, вправе на основании п. 1 ст. 93 НК РФ истребовать документы и сведения у проверяемого налогоплательщика, а на основании ст. 93.1 НК РФ – у контрагентов и иных лиц. При этом в обоих случаях запрашиваемые документы и сведения должны относиться к проверяемому налогоплательщику и к предмету его налоговой проверки.

В ситуации, когда адвокат участвует в протоколе допроса свидетеля в рамках мероприятий налогового контроля (выездная налоговая проверка или камеральная налоговая проверка налоговых деклараций по НДС), эти действия явно выходят за временные рамки проверяемого налогового периода (поскольку все контрольные налоговые мероприятия всегда ретроспективны). Следовательно, запрашиваемые документы и сведения об этих (текущих) адвокатских услугах явно не относятся к проверяемому периоду и деятельности проверяемого лица.

Таким образом, подобные требования налоговых органов не соответствуют ст. 93 и п. 1 ст. 93.1 НК РФ, противоречат ст. 4, 6, 8 Закона о б адвокатуре, п. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, правовым позициям КС РФ и не подлежат исполнению согласно подп. 10 и 11 п. 1 ст. 21 НК РФ.

Адвокатский запрос и налоговая тайна

В ходе защиты прав налогоплательщиков зачастую возникает ситуация, когда налоговый орган обвиняет налогоплательщика в непроявлении им должной осмотрительности. При этом основные замечания касаются не самого налогоплательщика, а его контрагента. Например:

руководитель и учредитель контрагента – подставное лицо 3 ;
контрагент уплачивает налоги в минимальном (меньше законного) размере 4 ;
контрагент не сдает налоговую отчетность и не отвечает на запросы налоговых органов,
обладает признаками фирмы-«однодневки» 5 .

Поскольку у налогоплательщика отсутствует законная возможность проверить эту информацию, ему в этом может помочь адвокат.

Подпунктом 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре закреплено, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от государственных учреждений, органов и организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей» заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которого должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные.

Согласно ст. 80 НК РФ налоговые декларации должны подписываться полномочным должностным лицом налогоплательщика.

На основании приведенных норм права адвокат вправе запросить у налогового органа по месту учета контрагента налогоплательщика (организации) следующую информацию:

1. Какое лицо (ФИО) согласно материалам регистрационного дела и налоговым декларациям организации являлось ее генеральным директором в период ее нахождения на налоговом учете в Вашем налоговом органе?

2. Имела ли организация налоговые недоимки (зарегистрированные факты неуплаты или неполной уплаты налогов) в период ее нахождения на налоговом учете в Вашем налоговом органе?

3. Привлекалась ли организация к налоговой ответственности в период ее нахождения на налоговом учете в Вашем налоговом органе?

4. Обладает ли организация признаками фирмы-«однодневки» и в каких открытых источниках информации эти признаки можно было обнаружить в периоде заключения с ней договора налогоплательщиком 6 ?

Между тем согласно п. 1 ст. 102 НК РФ сведения о руководителе налогоплательщика, налоговых правонарушениях налогоплательщика, сведения о суммах недоимки и задолженностей по пеням и штрафам налоговой тайны не составляют (см.: Федеральный закон от 1 мая 2016 г. № 134-ФЗ).

Тот факт, что объем налоговой тайны налогоплательщика сократился и сведения, перечисленные в п. 1 ст. 102 НК РФ, должны быть представлены налоговым органом по запросам адвокатов, представляющих интересы третьих лиц (не налогоплательщика), признает и Конституционный Суд РФ 7 .

В адвокатском запросе нелишним будут ссылки на положения законодательства, предусматривающие ответственность за его неисполнение.

В соответствии с п. 2 ст. 6.1 Закона об адвокатуре органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации, которым направлен адвокатский запрос, должны дать на него ответ в письменной форме в тридцатидневный срок со дня его получения. В случаях, требующих дополнительного времени на сбор и предоставление запрашиваемых сведений, указанный срок может быть продлен, но не более чем на тридцать дней, при этом адвокату, направившему адвокатский запрос, направляется уведомление о продлении срока рассмотрения адвокатского запроса.

Согласно п. 5 ст. 6.1 Закона об адвокатуре неправомерный отказ в предоставлении сведений, предоставление которых предусмотрено федеральными законами, нарушение сроков предоставления сведений влекут ответственность, установленную законодательством РФ.

Федеральным законом от 2 июня 2016 г. № 160-ФЗ «О внесении изменений в cтатьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”» за неправомерный отказ в предоставлении ответа на адвокатский запрос введена административная ответственность для должностных лиц в виде штрафа в размере от 1000 до 3000 руб.

1 Согласно ч. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление одного документа по требованию налогового органа предусмотрен штраф в размере 200 руб.

2 Рекомендации Федеральной палаты адвокатов по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утв. решением Совета ФПА РФ от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3) (с доп. от 28 сентября 2016 г. (протокол № 7), от 5 октября 2017 г. (протокол № 5).

3 Доказательством выступает протокол допроса лица, являющегося согласно ЕГРЮЛ учредителем и (или) руководителем организации.

4 Такой вывод зачастую субъективен или основан лишь на сопоставлении оборотов по расчетному счету и налоговой отчетности.

5 Доказательство – материалы встречной проверки контрагента.

6 Следует указать дату заключения договора налогоплательщика с организацией.

7 См.: Определение КС РФ от 26 марта 2019 г. № 816-О.

Читайте также: