Заверения об обстоятельствах одностороннее с учетом требований адур апк и режимом налогообложения юл

Опубликовано: 26.11.2022

Главный юрисконсульт ООО "Спарта Консалтинг", ПАО "Газпром автоматизация"

специально для ГАРАНТ.РУ

Несмотря на то, что положения гражданского законодательства РФ о заверении об обстоятельствах (ст. 431.2 Гражданского кодекса) относительно недавно появились в правовой плоскости, данные правила пользуются широкой популярностью в деловом сообществе. Объясняется это, прежде всего, тем, что они позволяют минимизировать риски одной из сторон при недобросовестном поведении другого участника (других участников), а также в случае, когда лицо ограничено во времени и не успевает убедиться в правомерности заявляемой противоположной стороной информацией, имеющей основополагающее значение при принятии решения о заключении, исполнении или прекращении договора.

Так, какие же аспекты института заверения об обстоятельствах следует помнить, при его использовании?

Во-первых, законодатель не устанавливает требования к форме выражения заверений. Поэтому они могут быть изложены как в документе, который подписывается несколькими участниками (договоре, протоколе и т.д.), так и в исходящем непосредственно от стороны, гарантирующей наличие юридически значимого обстоятельства (письмо с предложением о сотрудничестве, переписка об условиях исполнения и т.д.) (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2016 г. № 19АП-4508/2016 по делу № А14-18691/2015). Важно, чтобы форма высказывания заверений позволяла определить от кого они исходят, их условия и удостовериться в подлинности их выдачи.

Во-вторых, следует учитывать последовательность оформления "бумаг", содержащих подтверждение о тех или иных моментах. Например, если изначально заверения были прописаны в протоколах на стадии переговоров, которые впоследствии при подписании договора были признаны сторонами утратившими силу, то представляется, что вряд ли участник сделки, поверивший в приведенные ранее недостоверные гарантии, сможет ссылаться на них при защите своих интересов. Чтобы избежать таких неблагоприятных последствий, следует зеркально отражать в договоре все заверения контрагента, озвученные на преддоговорном этапе и имеющие существенное значение.

В-третьих, помимо императивного правила о возможности взыскания с контрагента, давшего заверения недостоверного характера об обстоятельствах, сыгравших решающую роль для заключения, исполнения или прекращения договора, убытков, причиненных такими действиями, стороны могут предусмотреть иное последствие. В частности, законодатель наделяет правом вместо механизма возмещения убытков установить в договоре ответственность в виде уплаты неустойки (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ). Поскольку в законодательстве РФ отсутствуют какие-либо предписания на этот счет, то в соглашении можно прописывать, как единый размер неустойки за нарушение любого из приведенных участником заверения, так и различный для каждого в отдельности.

В-четвертых, одновременно с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки сторона, "пострадавшая" вследствие недостоверного заверения контрагента, может отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ). Данная норма носит диспозитивный характер, поэтому участники вправе при достижении соответствующего взаимного согласия либо исключить ее применение, либо установить отличное от указанного правила условие (например, ограничить действие этого правомочия, назвав определенные случаи) (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 "О свободе договора и ее пределах").

В-пятых, заверение лица относительно отказа от права на односторонний отказ от договора, прямо предусмотренного в нем, не является заверением об обстоятельствах по смыслу п. 1 ст. 431.2 ГК РФ (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2016 г. № 19АП-4508/2016 по делу № А14-18691/2015).

В-шестых, по общему правилу контрагент, высказавший недостоверные заверения, может быть привлечен к ответственности только тогда, когда противоположная сторона докажет, что он знал о ее намерении полагаться на них, или имел разумные основания исходить из такого предположения.Однако, в отношениях, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, корпоративным договором, договором об отчуждении долей, акций в уставном капитале хозяйствующего общества презюмируется обратное, если иное не установлено соглашением участников гражданского оборота. (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ). Поскольку норма диспозитивная и процесс доказывания об осведомленности относительно выше обозначенного обстоятельства сопряжен с определенными сложностями, лицу, которому "выдаются" гарантии, следует не допускать в такого рода договорах оговорок, исключающих применение данного положения либо устанавливающего условие о необходимости достоверности гарантий, при недоказанности иного.

В-седьмых, институт заверения об обстоятельствах введен в действие с 1 июня 2015 года (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"). По правоотношениям, возникшим до вступления в силу названного закона, правила ст. 431.2 ГК РФ применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 декабря 2016 г. № Ф03-5651/2016).

Резюмируя вышеизложенное, хотелось бы отметить, что институт заверения об обстоятельствах регламентируется достаточным количеством диспозитивных норм, позволяющих перетягивать "чашу весов" в нужную сторону. Поэтому следует более аккуратно относиться как преддоговорным, так и договорным гарантирующим высказываниям.

При составлении и заключении договора важно максимально использовать предусмотренные законодательством инструменты, позволяющие защитить интересы компании. Одним из таких инструментов является фиксация заверений, которые впоследствии могут оказаться ложными. Как включить в контракт заверения об обстоятельствах, рассказала Марина Жимкова, ассистент юриста в компании Acsour.

Заверения об обстоятельствах заключаются в том, что лицо, предоставившее ложную информацию контрагенту, должно возместить ему убытки, которые он понес из-­за недостоверных сведений. При этом неважно, касалась ложная информация прошлых или настоящих событий, главное – повлияло ли это на решение потенциального или действующего контрагента совершить определенные действия.

Предмет заверения

Для того чтобы обезопасить себя, любые заверения нужно выразить явно и недвусмысленно (п. 34 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 25 декабря года 2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»), а еще лучше обозначить их в договоре или принимать в письменной, а не в устной форме.

Заверение может быть предоставлено и третьим лицом, если у него есть интерес в заключении, изменении или прекращении контракта между сторонами. В случае обмана третье лицо несет ответственность перед компанией, которой это заверение предоставлялось.

В законодательстве не обозначено, что статья 431.2 ГК РФ будет применяться только в случае заключения договора. Это говорит о том, что если убытки причинены путем предоставления ложной информации на стадии согласования договора, вы можете требовать возмещения убытка независимо от того, подписали ли в итоге стороны контракт.

В Гражданском кодексе РФ нет ограничений, относительно которых можно предоставить заверения, однако теоретически их можно разделить на несколько категорий.

Первая группа данных – это сведения относительно предмета договора и его характеристик. К примеру, продавец заверяет покупателя, что собака, которую он хочет продать, выигрывала выставки, здорова и обучена для дальнейшего участия в них и т. д.

Вторая категория информации: сведения относительно стороны договора, информация об участниках (акционерах), финансовой стабильности, налогового резидентства, применяемых ставках НДС, о наличии лицензии и др. Например, иностранный контрагент может заверить российскую компанию, что он является налоговым резидентом Республики Кипр, с которой у РФ заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, и что у него нет бенефициаров в других странах.

И еще одна группа данных: сведения о наличии требуемых законом согласований. Приведу несколько примеров подобных заверений: сторона договора сообщает, что все необходимые процедуры, связанные с одобрением крупной сделки, соблюдены; или ссылается на получение необходимого согласия третьего лица (к примеру, согласие супруга для продажи совместного имущества); иной пример – заверение о соблюдении порядка преимущественного права покупки при продаже доли в общей долевой собственности.

Актуальность проблемы

Появление в ГК РФ статьи, посвященной заверениям об обстоятельствах, во многом обусловлено стремлением государства плотнее закрепить идею осмотрительности при ведении бизнеса. Если участники оборота информируют компанию, с которой они хотят заключить сделку, а впоследствии выясняется, что эти данные являются ложными, то они должны быть готовы возместить убытки, связанные с предоставлением таких заверений. Иными словами, солгал – плати.

Существующую проблему недобросовестного поведения можно было бы преодолеть путем применения судами уже существующих статей, посвященных недействительности сделок, совершенных под влиянием заблуждения, обмана (ст. 178­179 ГК РФ), а также с помощью распространения статьи 475 ГК РФ о качестве товара на отношения по отчуждению долей или акций. Но суды не толковали указанные выше нормы расширительно, фактически они не работали при предоставлении ложных заверений. Поэтому государство решило продолжить проводить в ГК РФ красной нитью мысль о том, что стороны, в особенности участники бизнеса, должны действовать без обмана.

Есть в такой политике властей и опасность. Она заключается в том, что появление новых норм не всегда приводит к их эффективной работе, то есть новые законы могут так же не работать, как и старые. В отношении заверений об обстоятельствах пока рано делать выводы, поскольку за три года существования судебная практика применения статьи 431.2 Гражданского кодекса относительно небольшая.

Зарубежный опыт

Отмечу, что российская норма похожа на известные английскому праву representations and warranties (заверения и гарантии), однако нельзя сказать, что она их дублирует.

Законодатель решил заимствовать саму идею ответственности за ложную информацию. Появление закона представляет практический интерес для компаний, которые не хотят тратить большие деньги на проведение процедуры due diligence (должная степень заботливости и осмотрительности при выборе контрагента).

Применение заверений об обстоятельствах особенно актуально при желании заключить договор с иностранным контрагентом. Например, у иностранной компании можно взять заверение относительно того, что в состав предприятия не входят акционеры, подпадающие под список российских санкций. Если впоследствии выяснится, что эта информация ложная и именно она повлияла на ваше решение заключить договор, то иностранная компания должна возместить возникшие в связи с этим убытки.

Интересным представляется то, что статья 431.2 ГК РФ позволяет взыскать убытки независимо от признания договора недействительным, то есть, если интерес к сделке сохраняется, то можно взыскать убытки за ложные сведения и продолжать сотрудничество.

Еще одним преимуществом появления статьи 431.2 в ГК РФ является экономия времени при заключении контрактов. Легче взять заверение, чем самостоятельно вести проверку в отношении контрагента, тем более понимая, что есть «подушка безопасности» в виде взыскания убытков или выплаты неустойки по договору.

Борьба с недобросовестными контрагентами

При обнаружении ложных заверений можно обратиться в суд с иском о взыскании убытков или об уплате неустойки, если она предусмотрена договором. Правом на возмещение убытков будет обладать только добросовестный контрагент, который не знал и не должен был знать о том, что предоставленная информация является ложной. В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестностью и разумностью изначально обладают все участники оборота, поэтому недобросовестность нужно доказывать стороне, предположительно предоставившей ложные заверения.

То есть действует принцип «думаешь иначе – докажи». Однако нужно понимать, что сторона не может быть признана недобросовестной, если какие-то сведения она могла узнать только в ходе проведения due diligence, иначе утрачивается цель появления заверений об обстоятельствах в российском законодательстве, заключающаяся в снижении издержек.

Сторона, заявляющая, что требования являются ложными, соответственно, должна доказывать обстоятельства, на которых она основывает требование о взыскании убытков или уплате неустойки, а именно наличие заверений и их недостоверность.

Факт наличия заверения и его содержания нельзя подтвердить с помощью свидетельских показаний, однако можно с помощью письменных и других доказательств (п. 1 ст. 162 ГК РФ), например, предоставив электронную переписку сторон.

О пользе обещаний

Заверения помогают сторонам распределить риски между собой. Компаниям полезно брать заверения, поскольку они помогают переложить риск последствий на контрагента. Например, продавец может заверить покупателя в том, что все операции по покупке товара у поставщика отражены в первичной документации и что все первичные документы будут переданы покупателю.

Если продавец не осуществляет передачу документов и вследствие этого покупатель не реализовывает свое право на вычет, то продавец обязан эти убытки возместить (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 июня 2017 г. № Ф08-2428/2017 по делу № А53-22858/2016).

Риск при предоставлении ложных заверений при осуществлении предпринимательской деятельности заключается в том, что сторона несет ответственность за них независимо от того, умышленно ли она их предоставила. Более того, предполагается, что другая сторона полагалась на эти заверения (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ), поэтому прежде, чем предоставлять информацию контрагенту, необходимо все проверить и понимать, какие сведения предоставлять со своей стороны.

Еще один риск заключается в том, что заверения не зависят от действительности договора, то есть контракт может быть признан незаключенным или недействительным, но убытки по статье 431.2 ГК РФ все равно можно будет взыскать.

Следует отметить, что обманутая сторона имеет ряд прав наряду с взысканием убытков или уплаты неустойки: она может отказаться от договора, признать его недействительным в соответствии со статьями 178–179 ГК РФ. Как указано ранее, она также может требовать только взыскания убытков или уплаты неустойки, оставив договор в силе.


Мы пишем полезные статьи, чтобы помочь вам разобраться в сложных проблемах бухучета, переводим сложные документы «с чиновничьего на русский». Вы можете помочь нам в этом. Это легко.

*Нажимая кнопку отплатить вы совершаете добровольное пожертвование


  • Заверение об обстоятельствах: общие вопросы
  • Обстоятельства, по поводу которых дается заверение
  • Меры ответственности, предусмотренные ст. 431.2 ГК РФ
  • Форма вины при ответственности по ст. 431.2 ГК РФ
  • Отказ от договора в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ
  • Признание договора недействительным по ст. 178 или 179 ГК РФ
  • Квалифицированная ответственность по ст. 431.2 ГК РФ
  • Доказывание при применении ответственности по ст. 431.2 ГК РФ

Заверение об обстоятельствах: общие вопросы

01.06.2015 в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) была введена ст. 431.2, касающаяся такого правового явления, как заверения об обстоятельствах. Она не имеет обратной силы и распространяется на права и обязанности, возникшие после указанной даты (п. 2 ст. 2 закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 08.03.2015 № 42-ФЗ).

Заверение по сути представляет собой информацию, передаваемую другой стороне, значимую для нее и побуждающую ее заключить договор на определенных условиях. Причем в одних случаях информация должна быть представлена в силу закона или общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК), в других это необязательно, но делается для оказания влияния на другую сторону, чтобы склонить ее заключить договор на желаемых условиях.

По смыслу нормы ст. 431.2 ГК РФ заверения об обстоятельствах могут быть даны в отношении фактов, связанных как с прошлым, так и с настоящим и будущим, как до, так и после заключения договора.

Законом не предусматривается обязанность письменно оформлять заверения. Но поскольку наличие устного заверения доказать весьма проблематично, необходимо оформлять его письменно. В какой конкретно форме, в данном случае уже не так важно.

  • включаться в текст договора или иного соглашения, в т. ч. мирового соглашения (определение Промышленного районного суда г. Ставрополя от 16.02.2016 № 2-381/2016);
  • оформляться в виде отдельного документа и т. д.

Образец заверения как отдельного документа можно скачать здесь: Образец заверения об обстоятельствах.

Обстоятельства, по поводу которых дается заверение

Перечень обстоятельств, к которым могут относиться соответствующие заверения, оставлен открытым.

Упомянутые обстоятельства могут относиться:

  • к предмету договора;
  • полномочиям на заключение договора;
  • соответствию договора праву;
  • наличию необходимых лицензий и разрешений;
  • финансовому состоянию лица, представляющего заверение;
  • третьему лицу (например, финансовому состоянию общества, акции или доли в уставном капитале которого покупаются).

Это могут быть, в частности, сведения:

  • о благополучном финансовом положении общества при продаже его акций;
  • отсутствии обременений и споров относительно продаваемого объекта недвижимости (определение Нижегородского суда от 31.01.2017 № 33-16971/2016);
  • том, что договор не является крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью;
  • том, что заключение договора, являющегося крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, одобрено надлежащим образом;
  • контролирующих лицах организации (решение Арбитражного суда Воронежской области от 06.12.2016 по делу № А14-8248/2016);
  • том, что хозяйственные операции являются реальными и отражаются в отчетности и что заверяющая сторона своевременно уплачивает все установленные налоги и сборы (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 по делу 53-22858/2016);
  • налоговом резидентстве, праве на применение определенной ставки налога;
  • обстоятельствах, которые существенно влияют на размер страхового риска (решение Шахунского районного суда Нижегородской области от 28.06.2016 № 2-546/2016).

Меры ответственности, предусмотренные ст. 431.2 ГК РФ

В ст. 431.2 ГК РФ (п. 1) закреплено, что недобросовестная сторона должна возместить потерпевшей стороне убытки либо уплатить договорную неустойку в случае, если представила последней недостоверные заверения об обстоятельствах:

  • заключения договора;
  • исполнения договора;
  • прекращения договора.

Таким образом, по выбору кредитора взыскивается либо неустойка, либо убытки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ).

При этом признание договора незаключенным или недействительным само по себе не влияет на возможность воспользоваться данным правом. Это положение ст. 431.2 ГК РФ перекликается с нормой п. 3 ст. 329 ГК РФ (введенной в действие, кстати, также с 01.06.2015), предусматривающей, что при недействительности договора, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными продолжают считаться связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

Некоторые суды распространяют данное правило и на случаи незаключенности договора (постановление 9-го арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 № 09АП-52671/17). Т. е. договорная неустойка продолжает действовать даже в случае признания договора незаключенным или недействительным и может быть взыскана, но только когда она обеспечивает обязанность по возврату имущества, в т. ч. денежных средств.

Потерпевшая сторона вправе воспользоваться и другими способами защиты в случаях, когда закон это позволяет (к примеру, потребовать компенсации морального вреда).

О том, какие последствия влечет дача недостоверных заверений об обстоятельствах, читайте готовое решение КонсультантПлюс. Если у вас еще нет доступа к системе КонсультантПлюс, вы можете оформить его бесплатно на 2 дня.

Форма вины при ответственности по ст. 431.2 ГК РФ

Необходимым условием наступления указанной ответственности является осознание недобросовестной стороной, что ее контрагент будет полагаться на соответствующие заверения, или хотя бы разумное предположение об этом.

Содержащийся в статье термин «разумные основания» в ней не раскрывается. Это значит, что:

  • стороны сами могут предусмотреть такие основания в соглашении;
  • соответствующая сторона должна действовать исходя из общего принципа — как разумный участник гражданского оборота (т. е. исходить из того, что сочтет разумным обычный участник оборота).

Таким образом, из смысла абз. 3 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ следует, что возмещение убытков по общему правилу может происходить в случаях введения в заблуждение по умыслу или неосторожности. Впрочем, стороны вправе договориться об ответственности за представление недостоверных заверений об обстоятельствах и независимо от вины, если императивной нормой закона в каком-либо конкретном случае не предусмотрено иное.

Отказ от договора в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ

Если заверения имели для пострадавшей стороны существенное значение и иное не предусмотрено соглашением сторон, она также может отказаться от договора (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ).

Стороны могут исключить это право, к примеру, следующим образом:

  • исключить его полностью;
  • исключить его обусловленность тем, что другая сторона полагалась на недостоверные заверения контрагента;
  • исключить его обусловленность тем, что недостоверные заверения имели для нее существенное значение.

Плата за отказ от договора в соответствии с п. 3 ст. 310 ГК РФ в данном случае не может быть установлена соглашением сторон, поскольку это является мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п. 15 постановления Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» от 22.11.2016 № 54).

Признание договора недействительным по ст. 178 или 179 ГК РФ

Если же имели место обман или существенное заблуждение, потерпевшая сторона вместо отказа от договора может потребовать в соответствии со ст. 178, 179 ГК РФ:

  • признания его недействительным (п. 3 ст. 431.2 ГК РФ);
  • возмещения убытков потерпевшей стороне.

Правда, абз. 3 п. 6 ст. 178 ГК РФ допускает взыскание убытков только в том случае, если пострадавшая сторона докажет, что заблуждение возникло из-за обстоятельств, за которые отвечает недобросовестная сторона.

Кроме того, абз. 2 п. 6 ст. 178 ГК РФ предусматривает обязанность потерпевшей стороны возместить другой стороне реальный ущерб (т. е. без упущенной выгоды), кроме ситуации, когда последняя знала или должна была знать о факте заблуждения.

Соответственно, наоборот, в случае обмана или существенного заблуждения в связи с недостоверными заверениями об обстоятельствах сторона вместо признания договора недействительным по ст. 178 или 179 ГК РФ может просто отказаться от него.

Квалифицированная ответственность по ст. 431.2 ГК РФ

Более жесткие требования (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ) предъявляются к участникам сделки:

  • при осуществлении предпринимательской деятельности;
  • в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций (долей в уставном капитале).

В этом случае меры, предусмотренные ст. 431.2 ГК РФ, применяются:

  • при условии, что представившей заверения стороне не было известно об их недостоверности (если иное не предусмотрено соглашением сторон);
  • учитывая презумпцию о знании представившей заверения стороной, что вторая сторона будет на них полагаться.

Т. е. прямо закрепляется ответственность предпринимателей, а также сторон указанных корпоративных отношений, независимо от вины в недостоверности заверений, соответствующая общему положению о безвиновной ответственности предпринимателей за нарушение обязательств (см. п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Доказывание при применении ответственности по ст. 431.2 ГК РФ

По смыслу ст. 431.2 ГК РФ при применении предусмотренных в ней способов защиты права потерпевшая сторона должна доказать:

  • факт получения соответствующих заверений (например, с помощью деловой переписки или аудиозаписи);
  • их недостоверность;
  • соответствующую взаимосвязь недостоверных заверений с поведением представившей их стороны;
  • существенность значения недостоверных заверений для их получателя (при отказе от договора);
  • факт понесения убытков, их размер и причинную связь между действиями ответчика и наступившими у истца убытками (при взыскании убытков).

Впрочем, ответчик в данном случае имеет возможность доказать, что истец должен был и мог своевременно обнаружить недостоверность указанных сведений, если бы проявил должную осмотрительность. В этой ситуации суд может отказать в защите права в соответствии с пп. 1 и 2 ст. 10 ГК либо уменьшить размер убытков (п. 1 ст. 404 ГК РФ). Ответчик может вообще отрицать, что давал какие-либо заверения или что истец понес убытки.

Таким образом, закон предоставляет стороне, получившей заверение, ряд мер по защите своих прав. Впрочем, лучшим вариантом будет предупредить соответствующие проблемы, заранее включив в договор:

  • неустойку за их недостоверность, т. к. не всегда есть возможность доказать размер убытков;
  • право на отказ от договора с условиями, что все заверения контрагента имеют существенное значение и что сторона на них полагается.

Редакция сайта klerk.ru «Клерк» — крупнейший сайт для бухгалтеров. Мы не берем денег за статьи, новости или скачивание документов. Мы делаем все, чтобы сделать работу бухгалтеров проще.
«Клерк» Рубрика Налоги, взносы, пошлины


Введение в действие ст. 54.1 НК РФ о запрете злоупотребления правами в налоговой сфере заставило налогоплательщиков озаботиться сбором доказательств не только реальности сделки, но и выполнением ее условий непосредственно контрагентом, указанным в договоре.

Все чаще нас просят разработать гражданско-правовой договор с налоговыми оговорками, которые защитили бы их имущественные интересы в случае предъявления претензий налоговыми органами из-за уличения контрагента или привлеченных им посредников в недобросовестности. Для этого можно использовать гражданско-правовые инструменты, такие как заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) или возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).

Хотя в соответствии со ст. 2 ГК РФ нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, налоговые оговорки в договоре направленны на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где стороны равны и, действуя по своей воле, вносят в договор гарантии от убытков. Рассмотрим эти инструменты подробнее.

Заверение об обстоятельствах

С 1 июня 2015 г. вступила в силу ст. 431.2 ГК РФ. Согласно этой норме сторона договора, которая дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить неустойку, предусмотренную договором.

Заверения об обстоятельствах необходимо оформлять в письменном виде, их можно включить в договор, например, в раздел прочие условия, а можно составить в виде дополнительного соглашения к договору, включить в мировое соглашение при судебном споре.

Какие заверения об обстоятельствах рекомендуем включать в договор??

1. Ваш контрагент является надлежащим образом зарегистрированным юрлицом или ИП.

Казалось бы, если ваш контрагент заключает договор, то, разумеется, что он прошел госрегистрацию. Но нет, те, кто участвовал в судебных спорах по недобросовестным поставщикам, наверняка сталкивались с ситуацией, когда договор заключен определенной датой, а зарегистрирован контрагент через несколько дней или даже месяцев после заключения договора. И эта «досадная ошибка» может стоить очень дорого.

2. Исполнительный орган поставщика находится и осуществляет функции управления по месту нахождения юрлица или ИП.

Это заверение защищает от недостоверных данных в ЕГРЮЛ, ЕГРИП, а также от претензий на массовость адреса.

3. Лицо, которое подписало договор, имеет полномочия на его подписание.

Этот пункт может пригодиться, в случае если договор подписал дисквалифицированный директор, либо у лица, подписавшего договор, «пропала память», и он отказывается от своей подписи, либо договор подписан по доверенности, а копию вам не предоставили.

4. Для заключения исполнения договора поставщик получил все необходимые согласия, разрешения, одобрения в соответствии с действующим законодательством. Отсутствуют ограничения, запрещающие поставщику заключать или исполнять договор.

Этот пункт касается лицензий, участия в СРО и других необходимых процедур для выполнения договора.

5. Поставщик имеет право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором.

ОКВЭДы для того и существуют, чтобы их выбирать в соответствии со своей деятельностью, но не у всех так бывает: либо это нестандартная операция для вашего поставщика, либо поставщик начал осуществлять другие виды деятельности, а соответствующие изменения в ЕГРЮЛ не внес. Но за этим довольно пристально следят как банки, так и налоговые органы.

6. Поставщиком уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с законодательством РФ, своевременно и в полном объеме подается налоговая отчетность.

Как правило, проблемы у налогоплательщика возникают тогда, когда, как говорят представители налоговых органов, «отсутствует источник уплаты НДС в бюджет», то есть кто-то в цепочке не уплатил налог.

7. Каждая операция продавца по покупке товара у поставщиков, продаже товара Покупателю полностью отражена в первичной документации, в бухгалтерской, статистической и иной отчетности.

Поставщик обязуется отражать в отчетности НДС, уплаченный покупателем в составе цены товара и предоставлять покупателю полностью соответствующие законодательству РФ первичные документы (включая товарные накладные ТОРГ-12, или УПД, счета-фактуры, ТТН, спецификации, акты и т.д.)

Сплошь и рядом встречаются ситуации, когда поставщик выдал покупателю счет-фактуру, но сам не отразил ее в своей отчетности, этот пункт поможет переложить имущественную ответственность за такие недобросовестные действия на поставщика.

8. Товар, который поставляется по договору, принадлежит поставщику на праве собственности.

Предполагается, что товар, который поставляет поставщик находится в его собственности, но тем не менее, существует множество юридических конструкций, позволяющих продать не свой товар (договор комиссии, поручения, агентский) и если это так, на эти факты должно быть указано в договоре. Поэтому, заверение о том, что товар принадлежит поставщику, не будет лишним.

9. Поставщик обязан по первому требованию налоговых органов или покупателя (встречная проверка) представить заверенные копии документов, подтверждающих гарантии и заверения в течение 5 рабочих дней с момента получения запроса от налогового органа или покупателя.

В практике довольно часто встречаются ситуации, когда по встречной проверке документы ваш контрагент представил, но так как по поручению вашей инспекции у контрагента документы запрашивает его инспекция, не исключены ситуации, что в ваш налоговый орган документы придут уже после окончания срока камеральной проверки, и в акте инспектор с полным правом отразит довод о том, что документы по встречной проверке не представлены.

Тогда необходимо представить в свой налоговый орган доказательства отправки документов вашим контрагентом.

Если в договоре указаны заверения об обстоятельствах, поставщик обязан возместить покупателю убытки, вызванные нарушением поставщиком указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных им нарушений налогового законодательства, которые нашли отражения в решениях налоговых органов в размере сумм, которые покупателю пришлось уплатить в бюджет по решениям (требованиям) налоговых органов о доначислении НДС, налогу на прибыль, пеней, штрафов (в том числе решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен поставщику в составе цены товара.

Поставщик обязан компенсировать покупателю понесенные по его вине убытки (в том числе доначисленный НДС, налог на прибыль, штрафы, пени и т.д.) в пятидневный срок с момента получения от покупателя требования.

Используя именно такие формулировки ООО «Торговый дом «Риф» взыскал со своего поставщика ООО «Агробизнес» более 12 млн руб. в связи с тем, что тот создал искусственный документооборот со своим поставщиком ООО «Фаворит» при отсутствии фактической возможности осуществить поставки ТМЦ (Дело № А53-22858/2016). Суд исходил из следующего, действующее законодательство не исключает возможность квалификации как убытков сумм налогов и сборов, уплаченных по вине другого лица, не исполнившего заверения об обстоятельствах, если между его действиями и наступившими последствиями есть прямая причинно-следственная связь.

Заверения об обстоятельствах как лакмусовая бумажка: может проявить истинные намерения вашего контрагента. Если контрагенту скрывать нечего, он зарегистрирован в соответствии с действующим законодательством, самостоятельно выполняет обязательства по сделке, обладает трудовыми и техническими ресурсами и отражает свои сделки в налоговой отчетности, то он не будет противиться подписанию договора с включенными в него заверениями об обстоятельствах.

Соглашение о возмещении потерь

Такое соглашение можно заключить только между субъектами предпринимательской деятельности. В договоре с контрагентом обязательно надо четко прописать обстоятельства, при наступлении которых возмещается имущественные потери (заранее установленные убытки), конкретный размер возмещения и как его определить.

В отношении налоговых потерь условия договора можно сформулировать следующим образом.

Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает покупателю все имущественные потери, возникшие:

1. В связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных по суммам, уплаченным поставщику в составе цены товара из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с поставщиком.

2. В связи с предъявлением третьими лицам, купившими у покупателя товар, являющийся предметом по настоящему договору, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль, по причинам, связанным с поставщиком.

Имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем органе или в суде не влияет на обязанность поставщика возместить потери.

Именно по этому пути защиты пошло ООО «ТД «Югмонтажэлектро» взыскавшее с ООО «Темп» убытки в сумме 1 973 357 руб., возникшие в результате налоговой проверки. Суд указал, что основанием для начисления истцу недоимки по уплате НДС, а также начисления штрафа и пени явилось не указание ответчиком в выставленных счетах-фактурах суммы вознаграждения, то есть нарушение условий договоров. Договорами транспортной экспедиции было предусмотрено, что в случаях выявления налоговых нарушений со стороны экспедитора, он обязан возместить клиенту суммы доначисленного НДС, налога на прибыль, пеней и штрафов в качестве убытков, в случае некорректного отражения в документах налоговой отчетности перевозчиком налогов и в связи с неуплатой доначисленных сумм налогов в бюджет. Расчет сумм убытков производится на основании решений налоговых органов, принятых по результатам камеральной или выездной налоговой проверки (Дело № А53-27180/2017).

И первый, и второй способ влекут «утяжеление» договора, и возможно, многие отметят, что в договоре невозможно предусмотреть все. Но если сравнивать российские среднестатистические договоры с контрактами, составляемыми нашими зарубежными коллегами, то наши договоры намного короче и менее структурированы.

Анна Архипова, налоговый консультант, зам. генерального директора ООО «Первая Ростовская Налоговая Консультация».

1. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта.

Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

2. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

3. Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора (пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора недействительным (статьи 179 и 178).

4. Последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случаях, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

1. Заверения об обстоятельствах - правовая конструкция, о которой идет речь в комментируемой статье, известна законодательству многих иностранных государств.

Суть ее состоит в том, что еще до заключения договора контрагенты сообщают друг другу определенную информацию о себе, которая получила название "заверение об обстоятельствах". Речь идет, в частности, о наличии у потенциального участника договора полномочий на его заключение, необходимых лицензий и разрешений и др. Несомненно, что потенциальные участники договора могут проверить эту информацию, однако не всегда это возможно, поэтому нужно полагаться на добросовестность заверения со стороны участника сделки.

Указанная информация может предоставляться в инвестиционном меморандуме или меморандуме о взаимопонимании, включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора и т.д.

Например, при заключении лицензионного договора или договора об отчуждении исключительных прав на произведение автор сообщает издательству информацию о себе и дает заверения в том, что именно он является правообладателем на передаваемое произведение и права третьих лиц не нарушены. В такой ситуации, даже если соответствующие заверения прямо не предусмотрены названными договорами, можно предполагать, что издательство полагается на них, заключая с автором договор на согласованных между ними условиях. Поэтому при нарушении своих прав издательство вправе привлечь недобросовестного автора к ответственности.

Закон ничего не говорит о том, в какой форме должны быть зафиксированы заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. Представляется, что заверения об обстоятельствах должны быть оформлены в письменном виде, при этом закон не устанавливает каких-либо определенных требований к форме их фиксации. Соответственно, заверения могут быть либо включены в текст договора, либо изложены в виде отдельного соглашения.

В п. 1 комментируемой статьи особо подчеркивается, что в случае недостоверности таких заверений давшая их сторона обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Признание договора незаключенным или недействительным согласно части 2 пункта 1 комментируемой статьи само по себе не препятствует наступлению последствий в виде указанной выше ответственности.

Согласно абз. 3 п. 1 комментируемой статьи предусмотренная ею ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них или имела разумные основания исходить из такого предположения.

2. В том случае, если вышеуказанные обстоятельства были выявлены, сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Причем убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

По существу речь идет о реальном ущербе в виде произведенных расходов и особой разновидности упущенной выгоды.

Кроме того, сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

3. Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора требовать признания договора недействительным по правилам ст. ст. 179 и 178 ГК (см. комментарий к ним).

4. Согласно п. 4 комментируемой статьи все указанные последствия применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Заверения со стороны участника сделки могут выражаться в сообщении недостоверных сведений, на которые полагается его контрагент, в умолчании об определенных фактах и сокрытии информации, наличие которой у него могло бы послужить причиной отказа от заключения договора. В качестве примера можно указать заверения банку о том, что у заемщика при заключении кредитного договора отсутствует крупная просроченная задолженность перед любыми иными кредиторами. Если банк полагается на такое заверение и перед выдачей кредита выяснит, что заемщик имеет просроченную задолженность по уплате налогов, он вправе потребовать возмещения убытков.

При применении комментируемой статьи необходимо, чтобы сторона, сообщающая недостоверные заверения, исходила из того, что ее контрагент будет полагаться на них, либо у нее имелись разумные основания исходить из такого предположения.

Источник комментария:
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ"
С.П. Гришаев, Т.В. Богачева, Ю.П. Свит, 2019

Доводы заявителя о применении к рассматриваемым правоотношениям положений статьей 431.2 и 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации являлись предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций и мотивированно отклонены.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации руководствуясь статьями 15, 309, 310, 431.2, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, установив факт недостоверности заверений заявителя об обстоятельствах.

Читайте также: