Взыскать налог с налогового агента

Опубликовано: 14.05.2024

Неправомерно не удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ доначисляются (взыскиваются) налоговым органом за счет собственных средств налогового агента.

По мнению ФНС России (с учетом внесения изменений Федеральным законом от 29.09.2019 N 325-ФЗ в пункт 5 статьи 208 и пункт 9 статьи 226 НК РФ), суммы НДФЛ, уплаченные налоговым агентом за счет собственных средств, при доначислении (взыскании) налоговым органом таких сумм по итогам налоговой проверки:

не признаются доходами физического лица;
не подлежат отражению в сведениях по форме N 2-НДФЛ, а также в расчете по форме N 6-НДФЛ;
отсутствуют основания для дальнейшего удержания налоговым агентом сумм НДФЛ с доходов работника, с которым трудовые отношения не прекращены.

Вопрос: Об НДФЛ в случае уплаты налоговым агентом за работника сумм НДФЛ при доначислении (взыскании) таких сумм по итогам проверки в связи с их неправомерным неудержанием (неполным удержанием).

Ответ:

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФЕДЕРАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО

от 10 января 2020 г. N БС-4-11/85@

Федеральная налоговая служба, рассмотрев обращение ООО от 18.10.2019, сообщает следующее.

Федеральным законом от 29.09.2019 N 325-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 325-ФЗ) внесены изменения, в частности, в пункт 5 статьи 208 и пункт 9 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона N 325-ФЗ указанные изменения вступают в силу с 1 января 2020 года.

Согласно пункту 9 статьи 226 Кодекса (в редакции Федерального закона N 325-ФЗ) налоговый орган вправе производить доначисления (взыскание) налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) по итогам налоговой проверки в случае неправомерного неудержания (неполного удержания) налога налоговым агентом за счет собственных средств налогового агента.

При этом в соответствии с пунктом 5 статьи 208 Кодекса (в редакции Федерального закона N 325-ФЗ) суммы НДФЛ, уплаченные налоговым агентом за налогоплательщика за счет собственных средств, при доначислении (взыскании) налоговым органом таких сумм по итогам налоговой проверки в случае их неправомерного неудержания (неполного удержания) не признаются доходами физического лица.

С учетом изложенного ФНС России по вопросам обращения разъясняет следующее.

1. Исходя из системного толкования положений пункта 5 статьи 208 Кодекса и пункта 9 статьи 226 Кодекса (в редакции Федерального закона N 325-ФЗ) в случае неправомерного неудержания (неполного удержания) налога налоговым агентом доначисление (взыскание) налога производится налоговым органом по итогам налоговой проверки за счет собственных средств налогового агента и не признается доходами физического лица.

С учетом изложенного, по мнению ФНС России, суммы НДФЛ, уплаченные налоговым агентом за налогоплательщика за счет собственных средств, при доначислении (взыскании) налоговым органом таких сумм по итогам налоговой проверки в случае их неправомерного неудержания (неполного удержания), с учетом положений пункта 5 статьи 208 Кодекса (в редакции Федерального закона N 325-ФЗ), не подлежат отражению в сведениях о доходах физических лиц истекшего налогового периода и суммах налога, исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации (форма N 2-НДФЛ).

Соответственно, такие суммы НДФЛ, уплаченные налоговым агентом за налогоплательщика за счет собственных средств, также не подлежат отражению в расчете сумм налога на доходы физических лиц, исчисленных и удержанных налоговым агентом (форма N 6-НДФЛ).

2. Согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 45 Кодекса (в редакции Федерального закона N 325-ФЗ) обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня предъявления налоговым агентом в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств в счет уплаты налога по результатам налоговой проверки в случае неправомерного неудержания (неполного удержания) соответствующих сумм налога налоговым агентом со счета налогового агента в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Диспозиция пункта 5 статьи 208 Кодекса (в редакции Федерального закона N 325-ФЗ) предусматривает исключение из правил, когда в случае доначисления (взыскания) налога налоговым органом по итогам налоговой проверки за счет собственных средств налогового агента такие суммы НДФЛ не признаются доходами физического лица.

Таким образом, с учетом указанных положений Кодекса (в редакции Федерального закона N 325-ФЗ) после уплаты налоговым агентом за налогоплательщика за счет собственных средств таких сумм НДФЛ основания для дальнейшего удержания налоговым агентом сумм НДФЛ с доходов работника, с которым трудовые отношения не прекращены, по мнению ФНС России, отсутствуют.

3. В целях формирования единой правовой позиции по вопросу учета указанных сумм в расходах налоговых агентов, применяющих упрощенную систему налогообложения, в целях определения налоговой базы по налогу ФНС России направлен запрос в Минфин России.

После согласования позиции с указанным ведомством Вам дополнительно будут направлены соответствующие разъяснения.

Арбитражный суд [1] в деле Оргкомитета Олимпийских и Паралимпийских зимних игр 2014 г. в г. Сочи [2] признал правомерным применение гражданско-правового механизма для взыскания с иностранного лица суммы неосновательного обогащения в виде налога, уплаченного за него налоговым агентом, и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Фабула спора

Между Оргкомитетом и компанией Pico Projects International Limited (резидент Гонконга, далее – Pico Projects) в 2012 и 2013 годах были заключены договоры аренды объектов (тентовых сооружений) для обеспечения временной инфраструктуры Олимпийских игр.

Уплачивая арендные платежи компании Pico Projects, Оргкомитет ошибочно не удержал как налоговый агент сумму налога с дохода [3] компании. После обнаружения допущенной ошибки Оргкомитет исчислил и уплатил за свой счёт соответствующую сумму налога.

В п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 №57 [4] приведены случаи, когда уплата налога осуществляется за счёт имущества налогового агента:

денежные средства, из которых налоговый агент должен был удержать налог, выплачены иностранному лицу, которое не состоит на учете в российских налоговых органах и, соответственно, налоговое администрирование которого невозможно;
налоговый агент удержал сумму налога, но не перечислил её в бюджет;
если из норм части второй Налогового кодекса РФ не вытекают на этот счёт специальные правила (например, п. 2 ст. 231 НК РФ).

После этого Оргкомитет обратился к Pico Projects с письменной претензией о перечислении излишне уплаченной суммы обратно Оргкомитету. Pico Projects не согласился с претензией.

Оргкомитет обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском о взыскании с Pico Projects суммы неосновательного обогащения и суммы процентов за пользование чужими денежными средствами.

Pico Projects настаивал на выборе Оргкомитетом ненадлежащего способа защиты, в частности, в отсутствии в составе выплаченных ему арендных платежей денежных средств, принадлежащих Оргкомитету.

Арбитражные суды, оценив доводы сторон в указанной части, удовлетворили требование Оргкомитета.

Позиция судов по делу

Суды, удовлетворяя требования Оргкомитета в части требования о взыскании неосновательного обогащения, исходили из того, что поскольку Оргкомитет исполнил обязанность по внесению налоговых платежей по спорным договорам аренды, что сторонами не оспаривается и подтверждено налоговым органом, на стороне Pico Projects образовалось неосновательное обогащение за счет имущества налогового агента в размере излишне перечисленной суммы, подлежавшей удержанию для перечисления в бюджет Российской Федерации в качестве налога.

С учётом того, что арендные платежи производились в долларах США, судами было определено, что неосновательное обогащение и проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат выплате Оргкомитету в долларах США.

Судами были приняты во внимание следующие обстоятельства:

Оргкомитетом были оплачены платежи за арендованное имущество.
Согласно подп. 7 п. 1 ст. 309 НК РФ доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, от сдачи в аренду имущества, используемого на территории Российской Федерации, относятся к доходам от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом на прибыль организаций.
Оргкомитет перечислил налог с доходов иностранной компании Pico Projects, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство.
Обязанность по исчислению, удержанию и перечислению налога за налогоплательщика возложена на налогового агента. Обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания налоговым агентом сумм налога из денежных средств налогоплательщика.
Налоговый агент продолжает оставаться обязанным оплатить налог в том случае, если иностранное лицо не стоит на учёте в налоговом органе, а также отсутствует возможность налогового администрирования.
Налоговым агентом на дату предъявления требования к Pico Projects обязанность по внесению налоговых платежей исполнена (представлен акт сверки расчётов с налоговым органом, подтвердивший отсутствие у него задолженности по налогам, сборам, пеням, штрафам и процентам, камеральная налоговая проверка не выявила каких-либо нарушений).

Выводы: возможность взыскания

Проблема взыскания/уплаты налога за счёт средств налогового агента неудержанной им суммы налога с доходов иностранного лица, несмотря на то, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик, остаётся актуальной. Возможность взыскания суммы налога за счёт имущества налогового агента указана Пленумом ВАС РФ в Постановлении от 30.07.2013 №57 в связи с невозможностью администрирования иностранного лица российскими налоговыми органами.

После принятия Пленумом ВАС РФ этого постановления Российская Федерация в 2014 г. ратифицировала Конвенцию Совета Европы и ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам от 1988 г., в 2016 г. подписала Многостороннее соглашение компетентных органов для целей обмена информацией по стандарту CRS и включения соответствующего раздела VII.I в НК РФ.

Это позволило налоговым органам расширить инструментарий, который может быть использован ими при проведении налоговых проверок и для взыскания сумм налога именно с налогоплательщика как непосредственного получателя дохода, а не с налогового агента. Однако, несмотря на это, налоговые органы продолжают взыскивать сумму налога за счёт имущества налоговых агентов.

Дело Оргкомитета Олимпийских и Паралимпийских зимних игр в Сочи 2014 г. наглядно иллюстрирует возможность применения налоговыми агентами гражданско-правовых механизмов защиты своих имущественных интересов к отношениям, возникшим в связи с уплатой ими налога за налогоплательщика. В частности, налоговые агенты могут вернуть часть выплаченной иностранному лицу суммы в размере уплаченного (взысканного) налога с доходов иностранного лица на основании положений гражданского законодательства РФ о неосновательном обогащении.

При этом, согласно ст. 1107 ГК РФ лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить не только сумму неосновательного обогащения, но и неполученные доходы, а также уплатить проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда он узнал или должен был узнать о неосновательности получения денежных средств.

Выводы: возможность исполнения

Исполнение судебного акта о взыскании неосновательного обогащения с иностранного лица возможно в принудительном порядке.

Налоговый агент вправе выбрать место исполнения в зависимости от местонахождения имущества иностранного лица, за счет которого судебный акт может быть исполнен.

Если у иностранного лица имеется имущество на территории Российской Федерации, взыскание неосновательного обогащения возможно за счет такого имущества посредством возбуждения исполнительного производства по правилам Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (ст. 10, ч. 2 ст. 33 Закона).

В ином случае судебный акт, принятый российским судом, может быть исполнен на территории иностранного государства по месту регистрации должника или по месту нахождения его имущества.

Порядок признания и приведения в исполнение решений российских государственных судов на территории иностранных государств может быть закреплен в двусторонних договорах о правовой помощи между Российской Федерацией и государствами, на территории которых предполагается исполнение, и многосторонних международных договорах с участием Российской Федерации.

Межгосударственными договорами могут быть предусмотрены различные процедуры подачи документов, например:

1) в российский суд, вынесший решение (он самостоятельно пересылает документы в компетентный орган государства, на территории которого испрашивается признание и приведение в исполнение судебного акта);

2) через территориальный орган Минюста России, который впоследствии передает документы компетентным органам иностранного государства.

В зависимости от положений применимого национального законодательства иностранного государства порядок рассмотрения ходатайства о признании и приведении в исполнение судебного акта может отличаться (в определенных случаях соответствующее ходатайство может рассматриваться с проведением судебного заседания или без такового).

О чем подумать, что сделать

Налогоплательщики (налоговые агенты) при осуществлении своей деятельности и её планировании с участием иностранных лиц в большинстве случаев сталкиваются с правовой неопределённостью в вопросе о необходимости налогообложения дохода, выплаченного в пользу иностранного лица, а также с проблемами ошибочного неудержанного по различным причинам налога.

В случае, если налоговый агент уплатил налог за свой счёт или налоговый орган взыскал налог за счёт агента, то у агента, как проиллюстрировано в деле Оргкомитета, имеется возможность взыскать сумму с контрагента-иностранного лица на основании положений о неосновательном обогащении.

Специалисты «Пепеляев Групп» готовы оказать комплексную правовую поддержку в вопросах налогообложения доходов иностранных лиц, в том числе при оценке последствий, рисков и возможностей в случаях неудержания суммы налога с доходов иностранного лица.

Наши юристы обеспечивают полное сопровождение процессов признания и исполнения решений российских судов за рубежом. Мы проводим сбор и анализ сведений об активах должников в соответствующих иностранных юрисдикциях, что позволяет нашим клиентам оценить перспективы реального взыскания и принять взвешенное решение о необходимости инициировать процесс исполнения.

[1] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.08.2018 по делу № А32-23373/2015.

[2] АНО «Организационный комитет XXII Олимпийских игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи» (далее также Оргкомитет).

[3] В соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 309 НК РФ доходы от сдачи в аренду имущества, используемого на территории Российской Федерации, облагаются налогом по ставке, установленной п.п. 1, 2 ст.284 НК РФ, в размере 20% от перечисленных сумм.

[4]Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса РФ».

Не выполняя обязательства, плательщики нарушают нормы.

Решение о взыскании недоимки

Обязанность уплаты сборов и налогов полностью ложится на плечи начальника организации, индивидуального предпринимателя или же налогового агента, представляющего интересы организации.

Под недоимкой в налоговом законодательстве понимается определенная задолженность физических или юридических лиц, ИП перед государственным бюджетом. Образовывается такая задолженность в том случае, если плательщик (следует понимать в этом случае и физических, и юридических лиц, а так же ИП) вовремя не оплачивает установленные к нему налоги, сборы и платежи. В том числе и стразовые отчисления.

В случаях, если юридическое лицо или ИП, а также налоговый агент не уплачивают вовремя или уплачивают не в полной мере (не в полном объёме) налоги или сборы (с том числе и страховые сборы, возложенные на плательщика), то согласно статье 46 Налогового кодекса к ним могут быть применены принудительные меры по взысканию недоимок, числящимися за плательщиком.

Взыскание с банковских счетов производится исключительно на основе решения налогового органа, который обнаружил недоимку.

Данное решение направляется в банк, через который осуществляет финансовые операции плательщик. Форма направления может быть и электронной, и письменной. Как показывает практика, для взыскания недоимки с физических лиц чаще всего отправляются обе формы решения, а с юридических лиц и ИП – преимущественно в электронной.

Налоговый орган выносит решение о взыскании недоимки в том случае, если после отправки требования об уплате задолженности плательщик на него не отреагировал и не уплатил в указанный срок долг. Срок на вынесение решения установлен в размере двух месяцев после истечения срока, указанного в требовании. О решении юридическое лицо, ИП или налоговый агент уведомляются в течение 6 дней после вынесения.

Приостановка действия решения о списании средств со счетов должников

Существует несколько оснований для приостановки списания средств плательщика-должника в пользу государственного бюджета. Все они прописаны в статье 46 Налогового кодекса. К ним относятся:

решение налогового органа, в который заинтересованным лицом (следует понимать, как налогоплательщика) было направлено заявление о приостановке;
решение вышестоящего налогового органа, которое уполномочено на контроль за работой подведомственных ему налоговых органов (например, областное Управление федеральной налоговой службы решает приостановить исполнение решения районной Федеральной налоговой службы);
постановление об аресте счетов, которое направляется судебными приставами, исполняющими решение суда.

Для того чтобы решение о взыскании средств со счетов плательщиков-должников перестало действовать, в банки, осуществляющие операции по счетам таких клиентов, должно быть направлено одно из вышеперечисленных решений.

В противном случае в рамках налогового законодательства со счетов плательщиков будут удержаны те суммы, которые полностью или частично покрывают задолженности, а затем переданы в государственный бюджет в качестве оплаты по недоимке.

Решение об отзыве средств со счетов плательщиков-должников

В рамках действия статьи 46 Налогового Кодекса налоговый орган может вынести решение об отзыве ранее отправленных решений в банк, которое подразумевает остановку списания средств в счет государственного бюджета со счетов налогоплательщиков. Для этого существует несколько оснований:

информация от банков о том, что на других счетах плательщиков-должников имеются суммы, которые покрывают или частично покрывают задолженности;
невозможность списания средств в счет бюджета по основаниям, предусмотренным налоговым законодательством;
срок уплаты сборов или налогов, а так же пени и штрафов был изменен в рамках действия налогового законодательства;
уплата налогов и сборов за счет средств, которые ранее были излишне уплачены (следует понимать, как переплата по налогам и сборам, в том числе и страховым, со стороны плательщика, совершенная до образования недоимки);
уменьшение налоговой ставки и ставки по сборам, которые были изменены после отправки плательщиком-должником уточненной налоговой декларации.

Очередность при ликвидации юридического лица и очередность списания средств с банковского счета

Невозможность списания средств в счет бюджета со счетов юридических лиц может быть связана с процедурой ликвидации этого юридического лица или уже полученным статусом ликвидированной организации. При этом при ликвидации всегда действует определенный порядок списания средств со счетов организации.

Так, прежде всего списываются те суммы, которые необходимы для выплаты юридическим лицом компенсаций по причинению вреда здоровью или жизни гражданам, перед которыми ликвидируемое лицо несет ответственность.

Во вторую очередь всегда списываются суммы, которые необходимы для выплаты пособий, заработных плат и прочих выплат по трудовому договору сотрудникам юридического лица.

И только в третью очередь – суммы, необходимые для выплаты задолженности по налогам и сборам, в том числе и по страховым сборам.

Если при ликвидации и выплате первоочередных задолженностей, остатка средств не хватает для уплаты недоимок, такие задолженности называются безнадежными.

Процедуры взыскания недоимок с должников

При неуплате должником средств, указанных в направленном ему требовании, процедура по принудительному взысканию недоимок состоит из нескольких этапов:

вынесение решения налоговым органом, которое в дальнейшем направляется в банк-держатель лицевых счетов должника (в том числе и электронных средств плательщика);
перечисление банком достаточной для уплаты задолженности средств (в том числе с валютных счетов плательщика) в государственный бюджет;
вынесение решения о взыскании задолженности путем продажи имущества должника, в случаях, если средств на всех его счетах недостаточно для уплаты недоимки.

Если средств у плательщика-должника на счетах недостаточно или нет вообще для оплаты задолженностей, налоговый орган вправе вынести решение о погашении недоимки в имущественной форме.

В случаях недостатка имущества для погашения задолженности, такая недоимка приобретает статус безнадежной. ИП вправе признать себя банкротом, а при недостаточности имущества для уплаты задолженности по налогам, сборам, страховым сборам, недоимка так же приобретает статус безнадежной для уплаты.

Депозитные счета не могут быть подвержены процедуре взыскания средств, однако налоговый орган вправе вынести и передать банку решение о списании необходимых для уплаты недоимок средств при закрытии депозитного счета или истечение срока его действия.

Все формы решений, постановлений и обращений налоговыми органами к плательщикам и банкам утверждены налоговым законодательством, не могут быть составлены с нарушением норм, направляются в строго установленный законом срок, если таковой присутствует.

Особенности применения законодательства в отношении должников-участников консолидированной группы плательщиков

В случаях если должником по уплате налогов, сборов, страховых сборов является консолидированная группа участников, то налоговый орган вправе, при недостатке средств на счетах участников, вынести решение об уплате недоимки за счет имущества одного или нескольких участников группы.

При этом приоритетным для взыскания будет имущество ответственного и уполномоченного за ведение налоговой отчетности лица, равно как и в случаях списания средств в пользу государственного бюджета. То есть налоговый орган при вынесении решения о принудительном взыскании задолженности по сборам и налогам с консолидированной группы плательщиков подразумевает, что счет уполномоченной организации является приоритетным для списания недоимки.

Любая просрочка в уплате в бюджет налоговым агентом сумм налога — независимо от ее причин (не удержал либо удержал, но не перечислил, т.е. не уплатил в срок) — это ущерб государству, виновное бездействие и опасно для государства. Выплата налогооблагаемого дохода невозможна без удержания налога на доходы налоговым агентом. Если не исследована обязанность налогового агента по удержанию налогов с учетом международных обязательств, то такой судебный акт подлежит отмене.

"Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству и полным возмещением ущерба, понесенного казной вследствие несвоевременного внесения налога, . "

Там же , пункт 3 абз. 3 и абз. 4 :

". ; соответственно, любая просрочка в уплате в бюджет налоговым агентом сумм налога - независимо от ее длительности и причин (не удержал либо удержал, но не перечислил, т.е. не уплатил в срок) - влечет взимание штрафа в размере 20 процентов от суммы задолженности к установленному законом сроку для перечисления налога.

Характеризуя данное налоговое правонарушение как виновное бездействие лица, на которое налоговым законом возложены обязанности по своевременному исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации, федеральный законодатель исходил из степени его опасности для государства, уполномочившего (и обязавшего) налогового агента "собирать налоги" иных лиц (налогоплательщиков), вступивших с ним в правовые отношения, предполагающие выплату им налогооблагаемого дохода."

Невозможно не учитывать интересы «государства, уполномочившего (и обязавшего) налогового агента "собирать налоги" иных лиц (налогоплательщиков), вступивших с ним в правовые отношения, предполагающие выплату им налогооблагаемого дохода». (с) КС РФ

Правовая позиция ВАС РФ

Постановление Президиума ВАС РФ № 1041/99 от 11.04.2000 О неисследованности вопросов о наличии обязанности по уплате налогов (Вестник ВАС РФ. 2000. № 7) :

". в случае, когда деятельность в Российской Федерации осуществляется иностранными юридическими лицами не через представительства либо они не состоят на налоговом учете, удержание и перечисление налогов в бюджет осуществляет налоговый агент-источник выплат.

. не исследованы вопросы, связанные с наличием обязанности у иностранных юридических лиц по уплате налогов на территории Российской Федерации и соответственно обязанности налогового агента по их удержанию с учетом международных обязательств.

При таких обстоятельствах все названные судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение."

"Особенность взаимодействия налоговых агентов с иностранными организациями обусловлена спецификой статуса последних как особых субъектов налогового права, из чего следует, что возможные меры по налоговому контролю и взысканию с иностранных организаций налоговых платежей ограничены территорией Российской Федерации и компетенцией национальных налоговых органов (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 мая 2012 года N 873-О и от 24 ноября 2016 года N 2518-О).

Из этого же исходил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указав, что правила о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога и об ограничении периода взыскания пеней, основанные на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик, к которому и должно быть предъявлено налоговым органом соответствующее требование об уплате налога, не применимы при выплате денежных средств иностранному лицу в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования (пункт 2 постановления от 30 июля 2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации")."

Выплата налогооблагаемого дохода невозможна без удержания налога на доходы налоговым агентом

Правовая позиция ВС РФ (Гражданско-правовой спор)

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам № 310-КГ16-13086 от 09 августа 2018 года Выплата налогооблагаемого дохода невозможна без удержания налога на доходы налоговым агентом.

"Из совокупности вышеприведенных положений статьи 226 Налогового кодекса следует, что организация - заказчик по договору возмездного оказания услуг, заключенному с физическим лицом, являясь налоговым агентом, обязана исчислить, удержать и уплатить в бюджет сумму НДФЛ в отношении вознаграждения (дохода), уплаченного привлеченному представителю по данному договору.

Таким образом, выплата представителю вознаграждения (дохода) невозможна без осуществления обязательных отчислений в бюджет."

«Клерк» Рубрика Налоговые споры

Этот материал – отрывок литературно обработанной стенограммы семинара "Налоговые акенты: права, обязанности, ответственность" (лектор – М.Н.Ахтанина), который был проведен издательством «Главная книга».

О том, что налог не может уплачиваться за счет средств налогового агента, налоговики напрочь забывают, когда обнаруживают, что агент что-то не удержал у налогоплательщика. Нередко в этих случаях агенту не только доначисляют пеню и штраф, но и предлагают уплатить недоимку по налогу. Понять налоговиков можно: зачем гоняться за налогоплательщиком, которого можно и не догнать, если налоговый агент вот он - рядом!

К тому же в начале этого года появилось решение Президиума ВАС, которое может фактически легализовать такую практику, так как суды вряд ли не будут учитывать мнение того, кто следит за единообразием арбитражной практики. А для особо непонятливых ВАС прямо подчеркнул, что содержащееся в этом Постановлении толкование правовых норм общеобязательно и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. Я имею в виду Постановление от 13.01.2011 N 10067/10, в котором ВАС признал правомерным взыскание с налогового агента по НДС не удержанного им налога.

Напомню вам фабулу дела и аргументы, которыми ВАС обосновал свою позицию. Организация арендовала у муниципалитета недвижимость. Как это часто бывает, в договоре НДС не был выделен, но было условие о том, что арендатор обязан самостоятельно исчислить НДС согласно требованиям статьи 161 НК. При этом, как вы помните, в соответствии с пунктом 3 этой статьи налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. Налог же в этом случае исчисляется по расчетной ставке. Реальные суммы я приводить не буду, предположим, что арендная плата составляла 100 000 рублей.

Арендатор почему-то налог исчислять, удерживать и перечислять в бюджет не стал и все 100 000 рублей перечислил муниципалитету. А налоговая инспекция при проверке доначислила ему НДС, причем по прямой ставке - 18 процентов, то есть 18 000 рублей (100 000 руб. х 18%). Арендатор пошел оспаривать решение инспекции в суд. И суды трех инстанций его требование удовлетворили, указав, что раз он налог не удерживал, то и взыскать его с него нельзя.

Однако Президиум ВАС рассудил иначе и признал правомерным взыскание НДС с агента, его не удержавшего. ВАС отметил, что арендатор был не вправе отказаться от исполнения обязанностей налогового агента. Кроме того, этим обязанностям корреспондирует право на получение "агентского" вычета по НДС. Соответственно, сколько арендатор-агент отдаст бюджету, столько и вернет. Единственное, что не понравилось ВАС, - исчисление налога по прямой ставке, а не по расчетной. И в этой части дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Естественно, суд первой инстанции налог пересчитал уже по расчетной ставке. И решение налогового органа было признано недействительным уже только в части доначисления НДС в размере, превышающем 15 254 рубля (100 000 руб. х 18/118).

Итогом исполнения такого решения будет то, что муниципалитет неосновательно обогатится за счет арендатора ровно на ту сумму НДС, которую взыскали. Потому что расчетная ставка применяется, когда налог "сидит" в цене аренды, соответственно, перечислить арендодателю арендатор должен был не 100 000, а только 84 746 рублей (100 000 руб. - 15 254 руб.). Получается, что арендатор вправе обратиться к арендодателю с требованием вернуть безосновательно полученные деньги.

Таким образом, ВАС фактически сказал налоговым агентам, не удерживающим налоги: государство не волнует то, что вы не исполнили свои обязанности, "агентские" налоги будут взыскивать с вас, а вы уж сами разбирайтесь с налогоплательщиками, как хотите. В принципе, аналогичный подход он продемонстрировал, когда объяснял, почему с агента, не удержавшего налог, должна взыскиваться пеня.

Эта позиция целиком соответствует самой идее налоговых агентов. В ее основе, как я уже говорила, лежит желание государства переложить заботы по сбору налогов с "труднодоступных" для контроля субъектов на плечи их более "доступных" контрагентов. И в свете этой позиции аргумент о том, что налог, не удержанный налоговым агентом, не может быть с него взыскан, не работает. В качестве контраргумента налоговому агенту могут сказать: мы не знаем, удержал ты налог или нет, ты почему-то просто не перечислил его в бюджет. Если же налогоплательщику ты перечислил денег больше, чем должен был, никто не запрещает тебе эти излишки с него взыскать. И действительно, как доказывать удержание или неудержание налога?

Бесспорно, в этом решении ВАС занял пробюджетную позицию, так как простор для маневра на поле действующего налогового законодательства у него был. Может быть, одной из причин для принятия такого решения стало то, что Кодексом абсолютно не урегулированы порядок и сроки уплаты НДС и налога на прибыль, не удержанных налоговым агентом. А раз все это Кодексом не установлено, то налоговый орган, даже если выявит неуплату, с налогоплательщика взыскать налог не сможет. Ведь что взыскивают налоговики? Недоимки! То есть суммы налогов, не уплаченные в установленный законом срок. А если срок уплаты налога не установлен, то не может быть и недоимки.

И, думаю, ВАС понимал, что если он согласится с тем, что неудержанный НДС не может быть взыскан с налогового агента, то государство может никогда и не получить этот налог. Так как порядок и сроки уплаты налогоплательщиком не удержанного агентом налога установлены только для НДФЛ. А нечистые на руку налоговые агенты могли бы использовать это несовершенство законодательства с пользой для себя.

Вопрос. Как?!

Очень просто. Мы с вами уже говорили, что почти все "агентские" налоги уплачиваются фактически за счет средств агента. И, договариваясь о цене товаров или услуг, добросовестному агенту приходится увеличивать ее на сумму налога, подлежащего удержанию. Согласитесь, вряд ли какой-нибудь продавец согласится получить за свой товар денег меньше только потому, что покупатель должен удержать какой-то там налог. Таким образом, затраты агента возрастают. Ему приходится уплатить не только цену товара, допустим, 2 000 000 рублей, но и перечислить в бюджет, например, НДС в сумме 360 000 рублей (2 000 000 руб. х 18%). Итого 2 360 000 рублей (2 000 000 руб. + 360 000 руб.).

Что может сделать недобросовестный агент? Не указывать в договоре, что цена договора увеличивается на суммы всех российских налогов, заплатить продавцу его 2 000 000 рублей и ничего в бюджет не перечислять. Если исходить из того, что недоимку можно взыскать только с налогоплательщика, то, даже если налоговый орган выявит такое нарушение, взыскать с налогового агента он сможет только штраф по статье 123 НК и пеню. Штраф - это 20 процентов от неудержанного налога. Сумма налога, исчисленного по расчетной ставке, составит 305 085 рублей (2 000 000 руб. х 18/118). Значит, штраф равен 61 017 рублям (305 085 руб. х 20%). Пеня за каждый день просрочки равна 1/300 ставки рефинансирования, которая за последние 3 года ни разу не превысила 13 процентов, а бОльшую часть времени составляла около 10 процентов годовых. Получается, что только за 8 лет недобросовестный агент заплатит в бюджет столько, сколько заплатил бы единовременно, если бы был добросовестным. Дополнительно в его пользу может сыграть и фактор инфляции, поскольку 100 рублей сегодня - это всегда лучше, чем 100 рублей через год.

Полагаю, что, вынося Постановление N 10067/10, ВАС принял во внимание и эти экономические нюансы.

Понимаю, что проблемы несовершенства налоговых законов должны волновать хозяйствующих субъектов в последнюю очередь. А латание законодательных дыр, по большому счету, не дело Высшего арбитражного суда. Кроме того, эта позиция Президиума ВАС не универсальна. Пять лет назад он сам же в Постановлении N 4047/06 отметил, что налоговые органы не могут обязать налогового агента уплатить неудержанный НДФЛ, если агент не может удержать налог в будущем. Заметьте, ВАС говорил не о взыскании налога агентом, например, через суд, а именно о его удержании, которое предполагает, что в распоряжении агента находятся какие-то деньги плательщика. И тогда, в 2006 году, ВАС исходил именно из того, что НК предусмотрен порядок уплаты налогоплательщиком НДФЛ, не удержанного агентом. Согласитесь, как-то странно получается: ответ на вопрос, можно ли взыскать с налогового агента неудержанный налог, зависит от того, предусмотрел законодатель порядок уплаты такого налога налогоплательщиком или нет. При том что наличие в НК правил уплаты неудержанного НДФЛ вовсе не гарантирует государству, что налог оно все-таки получит. Например, иностранный гражданин может просто этот налог не заплатить и "догнать" его будет также нереально, как и иностранную организацию, не присутствующую на территории РФ.

Впервые опубликовано в издании "Главная книга.Конференц-зал" 2011, № 07

Читайте также: