Перевод бизнеса налоговые риски
Опубликовано: 08.05.2024
Для снижения риска взыскания недоимки, которая может быть начислена в ходе налоговой проверки, некоторые управленцы переводят весь свой бизнес на новую компанию. Обычно перевод бизнеса происходит в ходе выездной налоговой проверки, когда сумма налоговых доначислений, по мнению менеджмента компании, может угрожать бизнесу. Это делается для защиты активов, которые могут пострадать в процессе взыскания налоговой недоимки. Суть перевода бизнеса заключается в том, что имущество, персонал, а также действующие договоры с поставщиками и клиентами фактически переводятся на аффилированную организацию, у которой нет налоговой недоимки. Иногда для этих целей специально создаётся компания, способная получить бизнес от аффилированного предприятия, проверяемого налоговиками.
Однако перевод бизнеса не является хорошей идеей по защите от риска взыскания налоговой недоимки. Руководствуясь Налоговым кодексом, инспекторы могут взыскивать недоимку одной компании с другой, аффилированной по отношению к первой. С компании, на которую переведён бизнес, взыскивается налоговая задолженность компании, с которой бизнес переведён. Подобный способ взыскания является одним из видов субсидиарной ответственностью. Особенность этого способа в том, что взыскивается не весь долг, а только его часть, которую инспекторы не смогли получить от организации, передавшей свой бизнес.
Подобная субсидиарная ответственность возможна только при одновременном наличии следующих обстоятельств:
- компания перевела свой бизнес после того, как узнала о начале налоговой проверки в отношении себя;
- в результате перевода бизнеса у инспекции не получилось взыскать в полном объёме недоимку с проверяемой компании;
- взыскание с компании задолженности происходит в размере, пропорциональном тем средствам и имуществу, которые получены этой компании от своей аффилированной организации.
В настоящие момент налоговые органы активно применяют положения статьи 45 НК РФ при поиске компаний, с которых можно взыскать налоговую недоимку. Однако, иски о взыскании налоговой недоимки с компании, аффилированной налогоплательщику, обычно подаются тогда, когда налоговики не могут взыскать с налогоплательщика крупную сумму долга. По нашим сведениям, в Москве эта сумма составляет 50 млн рублей. Попробуем проанализировать практику применения данной нормы и выявим основные ошибки налогоплательщиков при переводе бизнеса.
В качестве примера рассмотрим кейс, в котором Девятый арбитражный апелляционный суд 04.03.2019 принял постановление по делу № А40-150079/18 о признании ООО «Владимирская пивоварня» (далее — ООО) взаимозависимым по отношению к ОАО «Пивоварня «Пятый океан» (далее — ОАО). Признание компаний взаимозависимыми позволяло взыскать с ООО налоговую задолженность ОАО в размере 87 млн рублей.
Фабула дела заключается в том, что ОАО в период выездной налоговой проверки признано банкротом и одновременно начала работу другая компания — ООО. У этих организаций имелся общий вид деятельности, они находились по одному адресу, использовали одни и те же телефонные номера, их интернет-сайты были схожи. Также ООО на праве аренды использовало оборудование ОАО, при этом, размер арендной платы был незначительным, а иногда арендные платежи вовсе не уплачивались. Кроме того, половина сотрудников ОАО были переведена в ООО с сохранением должностей, рабочего места и должностных обязанностей. Также ООО перезаключило договоры с контрагентами ОАО. Более того, вся деятельность ООО контролировалась ОАО. У обеих организаций открыты счета в одном банке и вход в систему интернет-банкинга осуществлялся ими с использованием одного компьютера и по одному IP-адресу. Инспекции удалось доказать, что ОАО, формально не выступая учредителем ООО, фактически оказывало воздействие на принятие в ООО управленческих решений. Во многом этом связано с тем, что компании входили в один холдинг.
По мнению суда перевод всего бизнеса с ОАО на ООО имел единственную цель — уход от обязанности по уплате налоговой задолженности. С учётом перечисленных обстоятельств суд признал обе организации взаимозависимыми и взыскал с ООО задолженность по налогам, пеням и штрафам, которую в рамках выездной проверке инспекция начислила ОАО.
Проанализировав практику по аналогичным спорам, можно выделить следующие обстоятельства, позволяющие инспекции доказать факт перевода бизнеса на другую организацию:
1) создание новой компании в процессе проведения налоговой проверки или незадолго после её завершения, но перед ликвидацией организации, в отношении которой проходила эта проверка;
2) адреса обеих организаций совпадают;
3) компании имеют общие сайт, производственные ресурсы и контактный телефон;
4) расчётные счета открыты в одном банке;
5) вход в интернет-банкинг осуществляется через общий компьютер и IP-адрес;
6) новая организация использует товарный знак, принадлежащий взаимозависимой компании;
7) персонал одной из компаний формируется из бывших работников другой организации;
8) перевод сотрудников из одной компании в другую носит формальный характер, поскольку работники продолжают выполнять прежние функции и занимать прежние должности;
9) большинство контрактов с поставщиками и покупателями перезаключаются на новую компанию;
10) вновь созданная организация занимается той же деятельностью, что и компания, бизнес которой переводится;
11) передача недвижимости и других активов от одной компании другой происходит либо на безвозмездной основе, либо по стоимости, существенно ниже рыночной;
12) компании являются взаимозависимыми и фактически контролируются одним лицом.
При привлечении компании к субсидиарной ответственности существует риск взыскания задолженности по пене, рассчитанной по дату исполнения судебного акта, которым компания признана взаимозависимой по отношению к организации, имеющей налоговую недоимку (решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.04.2019 по делу № А43-4521/2019). Ранее в судебной практике подобного не встречалось.
Новые выпуски TAX ALERT доступны в телеграмм-канале «BLOGFISCAL».
Пытаясь уйти от налогового бремени, компании переводят бизнес на новую компанию, затевают реорганизацию в надежде на то, что правопреемства по отношению к реорганизованной компании в части долгов по налогам не возникает (п. 8 ст. 50 НК РФ).
Чем плох перевод бизнеса?
Как показывает судебная практика, перевод бизнеса на новую компанию не спасет от риска взыскания налогов.
Так, налоговики обратились в суд с заявлением к обществу-2, ранее выделенному из общества-1, о возложении солидарной обязанности по уплате налогов, пеней, штрафов, подлежащих взысканию с общества-1. По передаточному балансу к обществу-2 перешли только активы, что не позволило обществу-1 расплачиваться с кредиторской задолженностью. Суд пришел к выводу о возможности привлечения общества-2 к солидарному исполнению обязанности общества-1 (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.08.2018 № А03-19230/2017).
Общая направленность судов в пользу налоговиков говорит о том, что реорганизация должна происходить добросовестно и справедливо.
То есть активы и обязательства обществ должны разделяться таким образом, чтобы каждое лицо могло ответить за свои действия самостоятельно.
Налоговиками выделены критерии, которые позволяют сделать вывод о «переезде» бизнеса и взыскивать налоги уже с новой компании:
2) одинаковый бизнес;
На проверке налоговики проведут осмотр, допросят сотрудников. Так инспекторы подтвердят, что компании ведут один бизнес.
В одном деле инспекторы допросили главбуха, который числился в двух фирмах (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 № А43-37367/2018).
3) общий офис, склад, торговые и производственные помещения;
4) совместно используемое оборудование и общий персонал;
5) взаимоотношения с банком;
6) общий сайт, телефон, электронная почта;
7) общие поставщики и покупатели;
8) вывод персонала.
Работники зачастую облегчают задачу налоговикам и честно рассказывают, как их всех уволили из одной компании и тут же приняли в другую, а занимались они тем же самым.
В таких случаях новой компании придется выплачивать налоги за «старую» компанию и гасить ее долги перед кредиторами.
Замещение активов вместо перевода бизнеса
Бизнес можно перевести путем замещения активов. Что это такое и насколько сложно это сделать?
Замещение активов проводится в рамках процедуры банкротства компании. Заявление о признании компании банкротом может инициировать либо кредитор, либо директор от имени самой компании.
На основании решения собрания кредиторов в ходе конкурсного производства может быть проведено замещение активов должника. За принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве).
Решением собрания кредиторов может быть предусмотрено создание одного АО или нескольких АО с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав вносимого в оплату уставных капиталов, создаваемых АО, имущества должника определяется собранием кредиторов или комитетом кредиторов по предложению конкурсного управляющего (п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве).
То есть банкрот учреждает АО. И банкрот владеет 100 % акциями АО. Акции созданных на базе имущества банкрота АО включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах.
Продажа акций АО должна обеспечивать накопление денежных средств для восстановления платежеспособности банкрота-должника (п. 5 ст. 141 Закона о банкротстве).
Таким образом, имущество переводится на новую компанию без налоговых рисков.
Важно! Проводить процедуру замещения активов в отношении социально значимых объектов должника нельзя. Данные объекты подлежат продаже на торгах в форме конкурса с особыми условиями (п. 14 «Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2018)», утв. Президиумом ВС РФ 28.03.2018).
Проблемные вопросы при использовании замещения активов
Такой механизм перевода может быть использован в исключительном случае, когда совокупность замещаемых активов отвечает признаку предприятия, то есть имущественного комплекса, предназначенного для осуществления бизнеса. То есть потенциальный покупатель, приобретая имущественный комплекс, должен иметь возможность без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса (Определение ВС РФ от 14.02.2018 № 305-ЭС15-3068).
И в этой оценочной части возникают судебные баталии – суды признают решения собрания кредиторов недействительным.
Например, кредиторы приняли решение о замещении активов должника путем создания АО на базе нежилых помещений и дебиторской задолженности. Но данная совокупность активов никак не может отвечать признаку предприятия, при покупке которого новый собственник сможет без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса. При этом целесообразность продажи объектов недвижимости и дебиторской задолженности не как самостоятельного имущества, а под видом акций не подтверждена. Поэтому такое решение незаконно (Постановление 13 ААС от 04.02.2020 № А56-36025/2016).
Аналогично нельзя принять решение о замещении активов должника путем создания АО только на базе права аренды лесного участка (Постановление 17 АСС от 09.09.2019 № А60-46818/2018), путем разделения единого производственного цикла на два предприятия (Постановление АС Уральского округа от 10.12.2019 № А60-49801/2013).
Наверное, самым популярным методом налогового планирования является дробление бизнеса с целью перевода его на «упрощенку». Сравнительно несложные действия дают значительную сумму экономии. Однако, если судить по разъяснениям чиновников, этот способ находится вне закона. Так ли это и насколько опасно им сейчас пользоваться? Как оказалось, если принимать меры предосторожности, то претензий быть не должно.
Итак, бизнес может быть реструктурирован двумя способами: путем официальной реорганизации или путем создания дружественных юрлиц и переводом на них необходимых активов. Каждое из таких юридических лиц, переведенных на «упрощенку», выполняет свою бизнес-функцию. Например, может являться «хранителем» активов и сдавать их в аренду или заниматься сбытовой функцией по продаже товаров в розницу по договору комиссии.
Упрощенная система налогообложения создана как льгота для небольших компаний и должна служить стимулом к развитию малого бизнеса. Поэтому средние и крупные компании, раздробившие свой бизнес на несколько юридических лиц, будут являться объектом особого внимания налоговых органов.
Целью перестроения бизнеса не должна являться только оптимизация налогообложения
МЕРА ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ ПЕРВАЯ: ПОДТВЕРДИТЬ ДЕЛОВУЮ ЦЕЛЬ
Самое главное, перевод бизнеса на «упрощенку» должен быть направлен на достижение экономических или организационных целей. Целью такого перестроения бизнеса не должна являться оптимизация налогообложения. Это следует из постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53. В нем указано: если судом установлено, что главной целью налогоплательщика являлось получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
Экономическим эффектом, отличным от налоговой выгоды, может быть снижение организационных издержек, диверсификация рисков, снижение уровня ответственности за действия персонала, создание инвестиционной привлекательности бизнеса. Перед проведением перестроения бизнеса эти цели желательно зафиксировать документально, например в стратегии развития компании, в отчете привлеченных консультантов, описывающем целесообразность перестроения бизнеса, или в ином документе.
Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа рассмотрел дело, в котором налоговые органы обвиняли предприятие (рыбзавод) в применении схемы ухода от уплаты ЕСН (постановление от 28.09.07 № А42- 197/2007). Дело в том, что это предприятие перевело 44 своих сотрудников в другую компанию, которая применяла «упрощенку» и оказывала ему комплекс услуг, необходимых для бесперебойной работы одного из его цехов.
Главный аргумент налогового органа сводился к тому, что в результате проведенных разделений рентабельность рыбзавода не повысилась. Однако представители предприятия смогли представить доказательства того, что в указанный период увеличились объемы производства и выпуска готовой продукции. Таким образом предприятием был доказан экономический эффект от перестройки бизнеса. Остальные доводы налоговых органов суд счел также неубедительными.
Если же речь идет о повышении эффективности управления отдельными бизнес-направлениями, о сокращении затрат на осуществление финансово-хозяйственной деятельности, в том числе и о сокращении налоговой нагрузки, то в совокупности все перечисленные факторы будут носить определенный экономический смысл.
Примечательным является тот факт, что на практике есть примеры, когда юридическое лицо, проведя реорганизацию и создав несколько отдельных бизнес-единиц «упрощенцев», начинало уплачивать налогов в суммарном выражении больше (даже с учетом инфляции), чем платило до этого. Вместе с тем налоговая нагрузка в процентном отношении суммы всех уплачиваемых налогов к получаемым доходам значительно сокращалась.
Следует четко понимать грань между оптимизацией налогообложения и уклонением от уплаты налогов
МЕРА ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ ВТОРАЯ: ИЗБЕЖАТЬ ОБВИНЕНИЙ В ФИКТИВНОСТИ ДЕЙСТВИЙ
Взаимоотношения между головной компанией и «упрощенцами» должны быть построены таким образом, чтобы налоговики не могли признать их притворными, прикрывающими другие отношения. К таким последствиям проводит отсутствие должного внимания к отдельным деталям, небрежно составленный договор, отсутствие реальных экономических оснований деятельности.
Ярким подтверждением этому могут являться проигранные компаниями дела по аутстаффингу. В частности, постановления федеральных арбитражных судов Уральского от 19.06.07 № Ф09- 4597/07-С2, Волго-Вятского от 30.07.07 № А11-14281/2006-К2-23/916/35 округов, а также решения арбитражных судов Тверской области от 18.05.06 № А66-1863/2006 и Свердловской области от 14.05.07 № А60-1108/2007-С6. Во всех этих делах налоговые органы смогли доказать в суде, что проведенная реорганизация и применение механизма аутстаффинга фактически скрывали за собой отношения по оплате труда.
МЕРА ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ ТРЕТЬЯ: УВЕЛИЧИТЬ КОЛИЧЕСТВО ЮРЛИЦ
Обычно считают, что количество новых компаний должно рассчитываться как возможный годовой доход (стоимость активов, количество работников) группы компаний, переведенных на «упрощенку», деленный на максимальный предел этого показателя, который можно достичь на этом спецрежиме. Однако такие действия скорее всего приведут к претензиям со стороны налоговиков.
Дело в том, что, согласно Общедоступным критериям самостоятельной оценки рисков назначения проверки (утв. приказом ФНС России от 30.05.07 № ММ-3-6/33), неоднократное приближение к предельному значению показателей, дающих право на применение спецрежима, является одной из причин выездной проверки.
Поэтому, чтобы не допускать повышенного внимания, стоимость доходов, активов или численного состава работников должны не дотягивать до максимального предела около 20-30 процентов.
МЕРА ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ ЧЕТВЕРТАЯ: СКРЫТЬ ВЗАИМОЗАВИСИМОСТЬ
Все компании, которые возникают в результате проведенной реорганизации, могут контролироваться единым собственником или группой собственников. Однако при таком построении бизнеса налоговики будут иметь возможность проверять, соответствуют ли применяемые цены рыночным (ст. 40 НК РФ).
Поэтому при наличии единого центра владения необходимо полностью отказаться от использования между компаниями трансфертного ценообразования и формировать цены приближенными к рыночным.
Если же «игра на ценах» для группы компаний является обязательным условием, то взаимозависимость нужно скрыть, оформив компанию-«упрощенца» на формально не аффилированного человека.
Взаимозависимость тоже сама по себе не влечет оспаривание заключенных сделок. Более того, сразу надо исходить из того, что налоговые органы с большой долей вероятности смогут доказать зависимость, даже если у каждой компании будет отдельный участник и директор. Важно, как было указано выше, не допускать существенного отклонения от рыночной величины.
МЕРА ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ ПЯТАЯ: «УПРОЩЕНЦАМ» НУЖНО ЗАКЛЮЧАТЬ ДОГОВОРЫ СО СТОРОННИМИ ЮРЛИЦАМИ
Зачастую компании, применяющие «упрощенку», не имеют никаких взаимоотношений со сторонними организациями. Для налоговиков это является маячком, который показывает фиктивность разделения на несколько юрлиц.
Так, в деле, рассмотренном Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа, налогоплательщик смог представить доказательства того, что договоры аутстаффинга были заключены не с одной, а с несколькими компаниями, часть из которых налоговые органы не смогли заподозрить во взаимозависимости (постановление от 01.10.07 № А66-1148/2007). Кроме того, часть сотрудников прежде не работала на старом предприятии, а была принята в штат новых компаний-«упрощенцев» из других организаций.
Из анализа арбитражной практики следует, что доказать уклонение от уплаты налогов при переводе бизнеса на «упрощенку» сложно. Для этого необходимо собрать убедительные доказательства, которые зачастую основываются на небрежности самих налогоплательщиков. При этом суды склоняются к тому, что сам факт заключения, скажем, договора аутстаффинга или использования возможностей упрощенной системы налогообложения не должен рассматриваться как способ уклонения от уплаты налогов. Доводы налоговых органов о том, что какие-то юрлица созданы исключительно с целью неуплаты налогов, признаются судами неосновательными (см. например, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.08 № А41-К2-14161/07).
Наталья ФИШ, юрист-эксперт по налоговой практике ООО КПЦ «Юрконсул»:
- Заключение сделок между компаниями, применяющими различные режимы налогообложения, приводит фактически к увеличению налоговой нагрузки. Поэтому перед реструктуризацией бизнеса собственнику следует провести предварительный анализ.
Доказательства налоговиков зачастую основываются на небрежности самих налогоплательщиков
МЕРА ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ ШЕСТАЯ: ФАКТИЧЕСКИ ОБОСОБИТЬ «УПРОЩЕНЦЕВ»
Многие компании допускают типичные ошибки при переводе бизнеса на «упрощенку», которые впоследствии влекут доначисление налогов. В частности, регистрируют все созданные компании по одному юридическому адресу, бухгалтерский учет и документооборот ведут одни и те же сотрудники, первичная документация хранится в одном архиве, печати лежат в одном столе и т. д.
Если же этого избежать и территориально отделить компании, переведенные на спецрежим, от головной компании, то полученную налоговую экономию с большой долей вероятности можно защитить, даже не доводя дело до суда.
Роман МИЛЕХИН, старший аудитор консалтинговой группы «Михайлов и партнеры»:
- Дробление должно происходить фактически, а не только по бумагам, хранящимся во юридической службе головной организации. Вновь созданное лицо должно действовать самостоятельно, на свой страх и риск, и действительно выступать самостоятельным хозяйствующим субъектом. Это означает, в частности, наличие у нового лица собственных кадровых и иных служб, обусловленных спецификой их деятельности. Это, безусловно, требует затрат и снижает экономический эффект от дробления бизнеса, но иного пути нет.
Невыполнение данных критериев с большой вероятностью приведет впоследствии к доначислениям и штрафам за неуплату налогов, а при особо крупных нарушениях предусмотрена и уголовная ответственность.
Данила АКТЯНОВ, консультант консалтинговой компании «Тимборн»:
- Сотрудникам, работавшим раньше в головной организации и направленным в нее после реорганизации уже в ином качестве, следует изменить трудовую функцию и рабочие места во избежание признания притворности отношений.
Таким образом, при переводе существующего бизнеса на «упрощенку» возникают большие налоговые риски, в связи с чем о способах налогового планирования необходимо задумываться уже на стадии построения юридической структуры планируемого бизнеса. А уже действующему бизнесу целесообразней перестраивать структуру с помощью новых юридических лиц, без участия старого предприятия.
Под присмотр попали те «спецрежимники», которые на протяжении нескольких налоговых периодов отражают убыток в размере не менее 10 тыс. руб.
МЕРА ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ СЕДЬМАЯ: ВЫБРАТЬ НАИБОЛЕЕ ПОДХОДЯЩИЙ ОБЪЕКТ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
Казалось бы, выбор объекта налогообложения не относится к мерам предосторожности. Однако это не так. По мнению налоговиков, объект налогообложения «доходы минус расходы» позволяет достичь большей экономии, так как за счет увеличения расходов налоговую базу можно свести к нулю.
К примеру, во внутренних материалах* ФНС России дала рекомендации нижестоящим органам при составлении плана выездных проверок включать в него компании-«упрощенцев», у которых сумма расходов составляет более 90 процентов от суммы доходов. Также под присмотр попали те «спецрежимники», которые на протяжении нескольких налоговых периодов отражают убыток в размере не менее 10 тыс. руб.
Однако окончательное решение о выборе объекта налогообложения необходимо принимать после всестороннего анализа всех плюсов и минусов каждого из объектов налогообложения и экономического расчета эффективности налоговой ставки (см. табл. «Сравнение основных преимуществ и недостатков объектов налогообложения при "упрощенке"» на стр. 24).
Практика КСК ГРУПП показывает, что перевод бизнеса на новую компанию становится все более популярным среди российских предпринимателей. При создании новой компании у старой чаще всего остаются долги перед налоговой инспекцией. Что нужно учитывать собственнику при переводе бизнеса? Какова позиция судов по этому вопросу? Советы дает ведущий юрист КСК ГРУПП Егор Горин.
Когда владелец успешного бизнеса в результате налоговой проверки получает существенные доначисления, он оказывается перед сложным выбором. Можно поступить так, как предписывает законодательство, — погасить задолженность по налогам. Это прекрасный вариант, но он может негативно сказаться на доходности бизнеса, развитие компании затормозится. Но при этом сохранятся рабочая структура и источник дохода.
Второй вариант — создать новую компанию и сэкономить. Перевести на новую фирму все ликвидные активы, старую бросить или обанкротить. Налоговой в таком случае останутся изнурительные судебные тяжбы по взысканию долга.
Вариант с созданием новой компании кажется более привлекательным. Он позволяет на законных основаниях не гасить накопившуюся задолженность и сохранить доходный бизнес под новым названием. Но давайте разберемся, все ли так просто?
Как не нужно переводить бизнес на новую компанию: пример из практики
Судебная практика подтверждает, что раньше такая стратегия ухода от налогов была результативной, но ситуация изменилась. Суды чаще стали вставать на сторону налоговых органов и признавать перевод бизнеса уклонением от уплаты налогов. Такое решение суда влечет за собой перевод обязанности уплаты налога старой компании на новую, что делает само создание новой компании бессмысленным. На сегодняшний день есть несколько крупных дел, когда новые компании отвечали по долгам предшественников.
Хорошим примером может служить ситуация с бизнесом дистрибьютора ОАО «Вимм-Билль-Данн». ООО «Интеркрос Опт» обязали заплатить более 230 млн рублей задолженности по уплате налогов, но взыскать недоимку так и не успели. Сразу после налоговой проверки общество перестало существовать: деятельность по фактическому адресу прекратилась, а банковские счета заморозились.
Одновременно с прекращением деятельности ООО «Интеркрос Опт» было создано ООО «Интерос». Новое общество подписало соглашения со всеми контрагентами на тех же условиях, которые были у первоначальной компании. Из старой компании в штат новой были набраны практически все сотрудники.
Законодатель установил, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Это правило возлагает бремя доказывания всех существенных обстоятельств на налоговый орган.
Уполномоченный орган в суде доказал, что обе компании взаимозависимы, и суд взыскал задолженность с новой компании в связи со следующим:
- у старой и новой компаний имеется общий экономический интерес;
- лица, проводившие сделки по переводу имущества и денежных средств (выручки, залога, товаров), взаимозависимы;
- передача бизнеса носит искусственный характер и проведена только в целях перевода той имущественной базы, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов.
- Новая компания располагалась по тому же адресу и занимала те же площади, что и старая. Все специалисты уволились из ликвидированной компании и перешли на работу в новую. По старым номерам телефонов и адресам электронных почтовых ящиков отвечали сотрудники новой компании. Всего вышеуказанного в совокупности хватило ИФНС для того, чтобы доказать законность своих требований.
В описываемом случае передача бизнеса осуществлялась договором переуступки. Единственный участник «Интеркрос Опт» за один миллион рублей заключил соглашение с ООО «Интерос». По соглашению участник взял на себя обязанность содействовать заключению между компаниями договора о переуступке занимаемых административных и складских площадей. Также единственный участник «Интеркрос Опт» рекомендовал новую компанию в качестве официального дистрибьютора ОАО «Вимм-Билль-Данн». Контролировал передачу клиентской базы и содействовал перезаключению контрактов со всеми поставщиками и контрагентами, что способствовало переводу всех бизнес-процессов от старой компании на новую.
В этом деле налоговый орган привел убедительные доводы и доказал фиктивность передачи бизнеса, но тяжесть бремени доказывания зависит от каждой конкретной ситуации, что не позволяет говорить о гарантированной успешности ИФНС в подобных спорах.
На что нужно обратить внимание, если вы планируете перевести бизнес на новую фирму
Если разбирать приведенный выше пример, ошибка была допущена в самом начале. Фактически была создана точная копия старой компании с сохранением всех бизнес-процессов. Смена только наименования компании не говорит о создании нового бизнеса.
При создании клона будьте готовы к тому, что ИФНС попытается взыскать с новой компании долги по налогам старой в судебном порядке. Придя за подтверждением собственной правоты в суд, вы рискуете столкнуться с тем, что суды очень изящно трактуют действующее законодательство. Например, признавая перезаключение договоров передачей прав и обязательств по действующим договорам, то есть безвозмездной передачей имущественных прав. Ст. 45 НК РФ как раз и говорит о возможности взыскания налоговых долгов лица, передавшего имущество, с лица, имущество получившего. Кроме того, в пользу позиции налогового органа также сыграют такие обстоятельства, как:
- сходство модели ведения бизнеса;
- сходство контактных данных;
- увольнение сотрудников из старой компании с последующим трудоустройством в новую;
- частичное или полное совпадение состава учредителей старой и новой компании;
- перевод договоров со старой компании на новую (налоговый орган может проверить не только вашу компанию, но и ваших контрагентов).
Всего существует более 20 признаков косвенной аффилированности. Каждый из этих признаков сам по себе не говорит о взаимозависимости, но их совокупность будет оценена судом как фиктивная передача бизнеса и попытка уклониться от уплаты налогов.
Как перевести бизнес и не нажить проблем
Есть множество других историй, когда новые компании избежали ответственности по долгам предшественников. Вот несколько примеров, в которых, несмотря на наличие косвенных признаков, образование новой компании не признается переводом бизнеса.
Два соучредителя решили больше не работать вместе и один из них, продав долю в компании, создал свой бизнес по образу первоначального. Двух конкурентов рассудит и оценит рынок. В этом случае ИФНС не сможет заставить вторую компанию рассчитываться перед бюджетом за долги первой.
Если вы решили купить здание, в котором ранее располагался автосервис, и сделать там свой автосервис, вы тоже можете быть спокойны. Здание изначально было приспособлено для организации подобного вида бизнеса. Организация бизнеса аналогичного по структуре по этому адресу не повлечет претензий налогового органа.
Каждый случай уникален, но во всех уполномоченный орган будет настаивать на том, что вы уклоняетесь от уплаты налогов. Неверная оценка рисков и формальная подготовка операций по переводу ликвидных активов на новую компанию — недопустимы. Это может привести к неоправданно высоким расходам, а в исключительных случаях — даже к потере бизнеса.
Бизнес существует в условиях постоянно ожесточающейся конкуренции на всех рынках России. Работа в сложном климате для бизнеса и динамично меняющемся законодательстве характеризует вас как талантливых лидеров и умных бизнесменов. Не повторяйте ошибки большинства и доверьте защиту интересов вашего бизнеса профессионалам. В любой ситуации есть верное решение. Эксперты КСК ГРУПП помогут вам найти его.
Многие бизнесы построены как деятельность нескольких субъектов, все или часть из которых применяют специальные налоговые режимы. Так делают, когда надо одновременно продавать «с НДС» и «без НДС». Или когда отдельные субъекты применяют спецрежимы, но консолидированный бизнес превысил бы ограничения. Расскажем о рисках дробления.
- Налоговые риски дробления бизнеса
- Дробление допустимо, если оно не формально и имеет деловую цель
- Какие цели суды считают деловыми
Налоговые риски дробления бизнеса
Налоговые риски в группе субъектов предпринимательской деятельности (организации, ИП) могут быть связаны с объединением доходов и другими претензиями ФНС.
Если налоговая консолидирует деятельность субъектов
Основной риск — консолидация деятельности всей группы как единого субъекта для целей налогообложения. В этом случае налоговая объединяет её доходы и расходы. Возможны два варианта:
- Консолидация в том числе субъектов на УСН, когда центр — лицо на ОСНО. Последствия: доначисление НДС, налога на прибыль для организаций или НДС и НДФЛ для ИП.
- Консолидация субъектов на спецрежимах. Последствия: риск утраты права на применение спецрежима, перевод на ОСНО и доначисление налогов.
- Консолидация субъектов на ОСНО. Последствия: утрата права на применение пониженной ставки страховых взносов 15 % для начислений сверх МРОТ, предоставленного субъектам малого и среднего предпринимательства.
Если налоговая не консолидирует деятельность субъектов
Когда деятельность не консолидируют, есть следующие риски:
- ФНС применит для целей налогообложения иные цены, чем цены в гражданско-правовых сделках между взаимозависимыми лицами. Последствия: пересчёт суммы сделки и доначисление НДС, НДФЛ или налога на прибыль организаций по рыночным ценам.
- ФНС докажет нереальность выполнения работ, услуг. Последствия: отказ в признании на общей системе налогообложения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, а при упрощённой системе налогообложения — в признании расходов.
- ФНС докажет безвозмездность оказания/получения услуг или выполнения работ в группе субъектов. Последствия для получателя безвозмездных услуг: возникает внереализационный доход, который облагается налогом на прибыль или налогом на УСН. Последствия для поставщика услуг: расходы, связанные с оказанием услуг, исключаются из состава расходов, а в случае применения ОСНО с рыночной стоимости услуг дополнительно начисляется НДС.
Про некоторые из этих рисков можно почитать в письме ФНС от 06.08.2020 № ШЮ-4-13/12599@ (хотя оно посвящено несколько иной области — внутригрупповым услугам в международных группах компаний).
Дробление допустимо, если оно не формально и имеет деловую цель
Ключевыми судебными актами, на которые ссылаются суды, являются п. 1, 3, 4 и 9 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53, которое сейчас применяется одновременно со ст. 54.1 НК РФ, и п. 3 Постановления КС РФ от 27.05.2003 № 9-П.
Если деятельность субъектов действительно разделена и лица не взаимозависимы, то это разные бизнесы, которые нельзя консолидировать для целей налогообложения. Если лица взаимозависимы, должна быть разумная деловая цель, причём уплата налогов в меньшем размере не может считаться такой целью. Вывод — субъекты группы взаимозависимы, но действуют раздельно, у них есть деловая цель, поэтому дробление допустимо.
А вот другая ситуация. Юридически товар продаётся от ООО на общей системе и от ИП на упрощённой системе. Сотрудники оформлены только в обществе, но они также занимаются оформлением документов ИП. В данном случае фактически действует один субъект предпринимательской деятельности, а с формальной точки зрения документы оформляются от двух субъектов. Вывод — документальное оформление не соответствует фактически сложившимся взаимоотношениям. Поэтому дробление формально, а значит, группе субъектов предпринимательства грозит консолидация деятельности для целей налогообложения.
Какие цели суды считают деловыми
Разумная деловая цель — понятие оценочное. Рассмотрим примеры деловых целей, которые нашли отражение в судебной практике.
- Исключение риска потери лицензируемого бизнеса. Розничный лицензируемый бизнес выстраивается по принципу «одна точка — одно юрлицо», все юрлица взаимозависимы (аптеки, точки общепита или розничной торговли с лицензией на алкоголь, медицинские предприятия и т.д.). Если всё оформлено в рамках одного юрлица, то при нарушении лицензионных требований можно потерять весь лицензируемый бизнес. Когда бизнес структурирован по принципу «одна точка — одно юрлицо», утрата лицензии одним из юрлиц не мешает остальным продолжать работу.
- Подготовка бизнеса к продаже по частям. Есть розничная сеть продуктовых магазинов. Собственники решают продать бизнес. Потенциальные покупатели, как правило, обследуют каждую точку — смотрят проходимость, наличие рядом конкурентов и т.д. Дальше выясняется, что часть точек покупателю нужны, а часть нет. Если на арендованных площадях действует одно юрлицо, то продажа бизнеса — это уступка прав и обязанностей по договору аренды и перевод персонала. Если арендодатель или персонал не согласятся на изменения, продажа не состоится. В ситуации, когда одна точка — одно юрлицо, всё значительно проще. Это договор купли-продажи долей в ООО или акций в АО.
- Разделение рисков по географическому принципу или по видам деятельности.
Когда юрлица осуществляют один и тот же вид деятельности, в каждой географической области действует отдельный субъект предпринимательской деятельности. Так неприятности в одной из областей не заденут бизнес в других. Какое-то предприятие может даже обанкротиться. Банкротство не обязательно влечет субсидиарную ответственность руководителя и участников (п. 18, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).
Когда юридические лица осуществляют разные виды деятельности, каждый из них сталкивается со своими проблемами, которые не задевают другие направления.
Конечно, в судебной практике встречаются и иные виды деловых целей.
Пример. Судебный акт по ситуации, в которой налоговый орган консолидировал деятельность ООО по оптовой торговле и ИП по розничной торговле. У ООО было четыре участника — один из них был руководителем, имел статус ИП и торговал в розницу.
У ООО и ИП был свой штат (разные работники, не было совместителей) и свои помещения. ИП (он же руководитель и участник ООО) на допросе пояснял, что он предлагал участникам ООО начать розничную торговлю, но они отказались ввиду рискованности и возможного «потребительского экстремизма». Суд согласился с позицией налогоплательщика о двух самостоятельных бизнес-единицах.
ФНС рассмотрела арбитражную практику по дроблению бизнеса и признала, что исчерпывающий перечень признаков формального дробления бизнеса отсутствует (письмо ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@). Совокупность доказательств, собранных во время контрольных мероприятий, в каждом случае зависит от обстоятельств дела и взаимоотношений участников схемы. В письме дан возможный перечень таких доказательств, но не все из них достаточны для налоговой консолидации.
Виктор Иваницкий, к. э. н., магистр права, аттестованный аудитор
Читайте также: