Налоговые риски строительной отрасли

Опубликовано: 05.05.2024

Выполнение требований законодательства; внимательное отношение к подготовке документов и исполнению условий договоров, выбору контрагентов и сотрудников; просчет финансовых и временных возможностей для исправления ошибок – все это поможет застройщикам многоквартирных, индивидуальных домов и коммерческой недвижимости избежать возложения на них юридической ответственности

Предпринимательская деятельность сопряжена с риском, что прямо указано в ст. 2 ГК РФ. Но если говорить о сферах бизнеса, которые связаны с наибольшим риском возложения юридической ответственности на предпринимателя, то к ним можно уверенно отнести строительную.

Действующее законодательство предусматривает гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые последствия за правонарушения в ходе ведения строительной деятельности. Ежегодно по всей стране возбуждается большое количество уголовных дел в отношении застройщиков, собственников и директоров компаний, выполнявших госзаказы. Именно поэтому, прежде чем начать деятельность в этой отрасли или заключать контракт, необходимо просчитать возможные риски.

Какие законы нужно знать застройщику?

Строительство многоквартирных домов в большей степени регулируется Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
При строительстве индивидуальных домов большое влияние на правовые отношения оказывает Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – ЗЗПП), так как заказчиками часто выступают физические лица.
Строительство коммерческой недвижимости через заключение контракта ведется в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

Знание этих законов поможет застройщику минимизировать финансовые риски.

Застройщику многоквартирных домов: неисполнение требований законодательства о долевом строительстве повлечет финансовые потери

1 июля 2018 г. вступил в силу Федеральный закон № 175-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 175-ФЗ).

Этот закон разделил застройщиков на тех, кто получил разрешение на строительство до даты, когда он начал действовать, и после. Те, кто получил разрешение до 1 июля прошлого года, теперь обязаны открыть отдельный счет в уполномоченном банке на каждое решение о строительстве до сентября 2018 г. Счет нужно указать в проектной декларации. Банку разрешили отказывать в проведении операции, если назначение платежа явно не указывает на исполнение обязательств, возникших до 1 июля 2018 г., и при этом есть признаки нарушения застройщиком требований ч. 3 ст. 18 Закона № 214-ФЗ. Также с 1 июля текущего года застройщики обязаны будут применять счета эскроу. Исключение составляют ситуации, когда дом почти достроен или застройщик ввел дом в эксплуатацию.

Большая часть нововведений коснулась застройщиков, которые получили разрешение на строительство после 1 июля 2018 г. Закон № 175-ФЗ устанавливает:

требования к застройщику по договору долевого участия: обязательность организационно-правовой формы ООО или АО; содержание в наименовании словосочетания «специализированный застройщик»; опыт в строительстве – не менее 3 лет и 5000 кв. м при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию в качестве застройщика, технического заказчика или генподрядчика; иметь в собственности или на праве аренды/безвозмездного пользования участок для строительства;
запрет на строительство по нескольким разрешениям;
право иметь только один р/с в банке из списка ЦБ;
запрет на прием денег дольщиков при ряде условий: отсутствие положительного заключения экспертизы проектной документации; наличие собственных средств менее 10% от планируемой стоимости строительства объекта; наличие обязательств по кредитам, за исключением целевых на конкретное строительство; нет собственных средств на счете в уполномоченном банке или целевого кредита на стройку в размере 40% от проектной стоимости; несоблюдение нормативов финансовой устойчивости и др.;
ограничение вариантов вложения денег; при этом расширен перечень целей, которыми вправе руководствоваться застройщик, тратя деньги дольщиков;
запрет жилищных сертификатов;
обязанность применять счета эскроу;
порядок проведения банковских операций по р/с застройщика, который предполагает проверку банком необходимых для этого документов 1 . После проверки банк может отказать в проведении операции. Многочисленные основания отказа указаны в ч. 3 ст. 18.2 Закона № 214-ФЗ.

Законом № 175-ФЗ были внесены изменения в Закон № 214-ФЗ, новая редакция которого устанавливает жесткие требования к застройщикам. При их несоблюдении банк уполномочен блокировать операции застройщика, что может парализовать строительную деятельность и привести к нарушению сроков строительства.

Причем согласно позиции ВС РФ участник долевого строительства многоквартирного дома не обязан соглашаться на перенос срока передачи ему объекта по предложению застройщика, даже если строительство не может быть завершено в предусмотренный договором срок. Такое согласие является правом дольщика, а не его обязанностью. Также Верховный Суд напомнил о том, что именно на застройщике лежит бремя доказывания юридически значимых фактов, влияющих на принятие решения суда (п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей») 2 .

В случае несвоевременной передачи дольщику жилого помещения он вправе взыскать неустойку, убытки, штраф, судебные расходы и потребовать компенсацию морального вреда. Такое право ему дают Закон № 214-ФЗ и ЗЗПП. На основании этих же законов он может требовать расторжения ДДУ, возврата денежных средств, выплаты процентов, штрафа, компенсации судебных расходов и морального вреда.

Застройщику индивидуальных домов: невнимание к деталям договора приведет к колоссальным затратам

Руководству компаний, специализирующихся на возведении индивидуальных домов, нужно помнить, что ЗЗПП дает возможность заказчику – физическому лицу взыскать в три раза больше, чем он уплатил за строительство. Так, например, заказчик может уклоняться от подписания акта приема-передачи работ. В случае ненадлежащего фиксирования такого уклонения будут начисляться пени за нарушение установленных сроков выполнения работ – 3% от их цены за каждый день просрочки (п. 5 ст. 28 ЗЗПП), но не более 100%. Также нужно будет выплатить штраф – 50% от присужденного (п. 6 ст. 13 ЗЗПП). Поэтому предпринимателю, возводящему дом для заказчика-физлица, следует прописать в договоре все нюансы. Иначе придется нести колоссальные затраты в случае невозможности проехать на участок или необходимости продолжить работу в погодных условиях, требующих дополнительных расходов в связи со сложностью проезда и доставки материалов.

Недобросовестные потребители чаще знают о возможностях, которые им дает ЗЗПП. Обычно они не настроены на конструктивный диалог и пытаются получить максимум. Потому застройщику лучше иметь четкий регламент и не обещать в договоре больше, чем он сможет исполнить.

Застройщику коммерческой недвижимости: за неисполнение условий госконтракта придется нести ответственность

Риски компаний, которые возводят коммерческую недвижимость в соответствии с законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, в первую очередь связаны с невыполнением условий госконтрактов. Подробнее об этом можно прочитать в публикации «Неаккуратное заключение и неисполнение госконтракта могут привести к уголовной ответственности».

В контрактах, как правило, предусмотрены сжатые сроки и значительные штрафные санкции. Поэтому необходимо иметь возможность при внештатных ситуациях привлечь иных субподрядчиков за свой счет, чтобы не допустить нарушения условий контракта.

Уголовно-правовые риски предпринимателя в строительной сфере

По данным портала «Единый реестр застройщиков», мониторинг материалов СМИ за июнь прошлого года выявил сообщения об уголовном преследовании 22 застройщиков из 13 регионов России. Из них 15 застройщикам инкриминируют «мошенничество, совершенное организованной группой лиц в особо крупном размере или повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение», 6 – «невыплату заработной платы». Один девелопер стал фигурантом пяти уголовных дел о злостном уклонении от погашения кредиторской задолженности.

Главное, о чем нельзя забывать застройщику: задержка сроков строительства порождает недоверие и провоцирует заказчиков и дольщиков обращаться в правоохранительные органы. После этого обычно возбуждается уголовное дело по ст. 159 или 160 УК РФ. Такие дела относятся к категории частно-публичных. Это значит, что возбуждаются они по заявлению потерпевших, но при этом не прекращаются, даже если произошло примирение.

Обычно следствие и суд не признают, что деяние совершено в сфере предпринимательской деятельности. Это приводит к заключению предпринимателя под стражу, что затрудняет ведение бизнеса. Часто эта мера пресечения дополняется арестом имущества застройщика и его родственников. В итоге застройщик, который из-за сложностей с финансированием задержал сроки строительства, лишается возможности достроить дом. У него не остается шанса на решение вопросов в интересах дольщика. А это создает предпосылки для обвинительного приговора.

Не стоит забывать, что ответственность на застройщика также может быть возложена и за неисполнения обязательств субподрядчиками.

Кроме того, уголовная ответственность последует, если из-за ошибки застройщика пострадают люди.

Предотвращение рисков

Застройщик должен быть особенно внимательным, когда просчитывает свои финансовые возможности и берет на себя обязательства по завершению строительства к конкретной дате. Конкуренция провоцирует на установление сроков, которые можно соблюсти лишь при отсутствии помех. Но лучше упустить очередной проект, чем потом нести финансовую или уголовную ответственность.
Необходимо своевременно извещать заказчика о ситуациях, которые влияют на сроки выполнения работ.
Если возникли трудности, с дольщиками нужно попытаться договориться мирно. Следует провести разъяснительную работу и постараться найти компромисс.
Важно внимательно отнестись к подписанию документов и разработке проектов ДДУ.
При строительстве коммерческой недвижимости не стоит договариваться о подписании актов, в которых фиксируется выполнение обязательств и основание для оплаты (КС-2 и КС-3), без надлежащего фактического выполнения. Это позволит избежать приостановления финансирования.
Особенно тщательно нужно подходить к выбору контрагентов. Если работа будет выполнена некачественно или не в срок, ответственность перед дольщиками, частным заказчиком или госзаказчиком придется нести застройщику.

При выборе контрагентов необходимо проверить их репутацию, опыт, квалификацию и численность сотрудников, наличие материальной базы, достаточной для выполнения работ. Следует ознакомиться с отчетностью за предыдущие периоды. В ИФНС можно узнать о наличии заблокированных счетов. Немаловажная деталь – наличие судебных дел в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

Не стоит легкомысленно относиться к подбору сотрудников, особенно ключевых, ведь они могут действовать не в интересах компании. (Кроме того, тщательный подбор персонала – одно из основных правил безопасности, которые позволяют защититься от рейдеров, использующих махинации с кредиторской задолженностью и государственные механизмы принуждения, чтобы получить контроль над активами предприятия. Подробнее об этом – в публикации «Как не допустить рейдерского захвата бизнеса».)
И главное: нужно постоянно контролировать ситуацию и всегда иметь финансовую и временную возможности для исправления ошибок других. Хорошим подспорьем будет своевременная консультация эксперта в сфере финансов и профессионала в области права.

1 Постановление Правительства РФ от 1 августа 2018 г. № 897 «Об утверждении состава документов, необходимых для проведения операций по расчетному счету застройщика».

2 См. Определение СК по гражданским дела Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 4-КГ16-37.

«Клерк» Рубрика Учет в строительстве

Георгий Гордеев, ведущий специалист Центра налогового планирования «Корпус права»

Обязанность застройщика по договору долевого строительства платить НДС не подвергается сомнению. Однако размер подлежащих к уплате сумм теоретически возможно уменьшить.

С апреля 2005 года отношения по долевому участию в строительстве регулируются новым Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон). Нормы этого документа применимы также и к строительству деловой недвижимости (например, объектов общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли). В то же время они не затрагивают объекты недвижимости производственного назначения.

Закон обязателен для всех компаний, не имевших на 1 апреля 2005 года разрешение на строительство. Если же на дату вступления Закона в силу застройщик такое разрешение получил, то требования Закона на него не распространяются.

Новый порядок

В отличие от Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», новый Закон регулирует только отношения, связанные с привлечением в строительство денежных средств. Вложения ценных бумаг и иного имущества, в том числе имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку, выходят за его рамки.

Что же изменилось с принятием Закона? Теперь привлекать для строительства денежные средства от физических лиц можно только на основании договора участия в долевом строительстве. Все компании, занимающиеся этим, обязаны отвечать ряду требований. Так, они должны иметь в собственности или арендовать земельный участок, иметь разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию.

Согласно Закону, сторонами договора участия в долевом строительстве выступают застройщик и участники долевого строительства. Застройщик обязуется своими силами или с привлечением других лиц создать объект недвижимости и передать его участникам. Те же обязуются уплатить обусловленную договором цену и принять объект.

Договор на участие в долевом строительстве следует квалифицировать как договор подряда со специальными условиями, предусмотренными Законом. К ним относятся (ст.ст. 4-9 Закона):

обязательная государственная регистрация договора;
определение подлежащего передаче объекта долевого строительства;
срок передачи застройщиком объекта;
цена договора, сроки и порядок ее уплаты;
гарантийный срок на объект долевого строительства (не менее пяти лет);
порядок одностороннего расторжения договора участником долевого строительства;
размер неустойки, подлежащей уплате сторонами за нарушение своих обязательств;
обеспечение обязательств застройщика залогом.

НДС обязателен, его размер - нет

Как уже было сказано, договор на участие в долевом строительстве следует считать договором подряда. Однако это создает для застройщика значительные трудности в налоговом планировании. Выполнение им своих функций для целей налогообложения является реализацией работ. Таким образом, деятельность застройщика будет облагаться налогом на добавленную стоимость.

В то же время Закон позволяет оптимизировать суммы НДС за счет уменьшения налоговой базы. Базой при реализации работ признается их стоимость в соответствии с заключенным договором (ст. 154 НК РФ). Цена договора на участие в долевом строительстве может определяться двумя способами. Во-первых, как сумма денежных средств, которые заказчик перечисляет застройщику для выполнения им работ. Во-вторых, как сумма денежных средств на возмещение затрат застройщика плюс на оплату самих работ (ст. 5 Закона). В первом случае налоговая база по НДС будет определяться исходя из всей суммы, перечисленной заказчиком застройщику. Во втором же – НДС будет уплачиваться только с вознаграждения застройщика.

Здесь надо принять во внимание, что налогом на добавленную стоимость облагаются в том числе и авансы. Поэтому возможно разбить суммы, перечисляемые застройщику, на возмещение расходов и собственно оплату работ. Это позволит застройщику значительно сэкономить на налоговых платежах. Если договором предусмотрены поэтапные выплаты, целесообразно последний платеж назвать в тексте договора оплатой работ застройщика.

Скорее всего, этот момент будет оспариваться налоговыми органами. Как правило, они настаивают на том, что расходы, понесенные подрядчиком и возмещаемые заказчиком, увеличивают размер вознаграждения подрядчика (письмо Минфина РФ от 19 сентября 2003 г. № 04-03-11/75). Поэтому такой вариант является рискованным.

Возможности инвестиционных договоров

Ранее денежные средства граждан и организаций для строительства объектов недвижимости привлекались на основании инвестиционного договора. Теперь же применять эту конструкцию возможно, только если деньги поступают от юридических лиц и предпринимателей.

Условия инвестиционного договора позволяют квалифицировать его как договор простого товарищества (совместной деятельности). Рассматривать его как договор подряда нельзя по следующим соображениям.

Во-первых, предметом договора простого товарищества является совместная деятельность сторон, направленная на достижение закрепленной в договоре цели. По договору подряда работы выполняет застройщик, после чего передает их результаты заказчику (участнику долевого строительства).

Во-вторых, по договору подряда заказчик оплачивает работы застройщика. В то же время по договору простого товарищества имущество находится в общей долевой собственности товарищей.

И в-третьих, участники простого товарищества самостоятельно несут риски возникновения убытков. В договоре подряда все риски несет застройщик.

В инвестиционных договорах, заключаемых в форме простого товарищества, устанавливается размер вклада каждого из товарищей и соответствующая ему площадь объекта недвижимости. По окончании строительства участники инвестиционного контракта составляют документ о распределении между ними площадей построенного здания. Согласно условиям контракта каждая из сторон самостоятельно оформляет право собственности на получаемые объекты недвижимости.

Чтобы обосновать квалификацию инвестиционного контракта как договора простого товарищества, необходимо включить в его текст следующие условия (ст.ст. 1041-1046 ГК РФ):

объединение имущества участников договора для достижения общей цели. При этом следует отметить, что вклад в простое товарищество не может быть возмездным. Он вносится лишь с целью участия товарища в совместной деятельности и дает ему право на долю общего имущества при его распределении;
имущество, которое было внесено или получено по результатам совместной деятельности, признается общей долевой собственностью товарищей, если иное не предусмотрено договором или законом;
соглашение товарищей определяет порядок покрытия общих расходов и убытков.

Товарищи НДС не платят

Налогообложение при простом товариществе и при договоре о долевом строительстве значительно отличается. Передача имущества в рамках договора простого товарищества не облагается налогом на добавленную стоимость (подп. 1 п. 2 ст. 146, подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). Поэтому в платежи инвестора подрядчику, являющемуся товарищем, НДС включаться не будет. Привлечение денежных средств соинвесторов, оформленное договором простого товарищества, также не приводит к возникновению обязанности по уплате НДС. Ведь Налоговый кодекс не признает реализацией передачу имущества, если она носит инвестиционный характер.

Часто возникает ситуация, когда кто-то из инвесторов переуступает третьему лицу свое право требования к застройщику. В данном случае объект обложения НДС не возникает. Дело в том, что переуступаемое право требования не вытекает из договора, направленного на реализацию товаров (ст. 155 НК РФ; п остановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 декабря 2003 г. № Ф09-4421/03-АК ).

Отдельно скажем об одной особенности налогообложения прибыли, относящейся к договору простого товарищества. Деньги, полученные на строительство, являются целевым финансированием. У инвестора налогом на прибыль они не облагаются. К целевому финансированию относятся средства дольщиков, аккумулированные на счетах застройщика (подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ). Эти суммы застройщик использует только на инвестирование в строительство в соответствии с назначением, определенным в договоре. В случае нецелевого расходования средств они включаются в состав внереализационных доходов (п. 14 ст. 250 НК РФ). Инвестор должен вести раздельный учет доходов, полученных в рамках целевого финансирования, а также произведенных расходов. Иначе суммы финансирования будут облагаться налогом на прибыль с даты их получения.

Альтернативные варианты

Взаимоотношения участников строительства могут принимать и иные формы, являющиеся фактически незаконными. Так, схема, называемая «вексельной», дает возможность работать по закону об инвестиционной деятельности, а не по закону о долевом участии в строительстве. Для этого инвестор вносит в «оплату» по договору не денежные средства, а вексель, полученный в банке. После этого заказчик получает от банка деньги по векселю и ведет строительство на полученные средства. По окончании строительства заказчик передает объект недвижимости инвестору.

Другой вариант: инвестор выплачивает деньги застройщику по договору займа, после чего объект недвижимости передается как отступное. Чтобы сделка не была признана притворной, можно начислять проценты за заем. Проблема заключается в том, что у инвестора нет гарантий того, что впоследствии он получит квартиру. По окончании договора займа застройщик может просто вернуть ему деньги. При этом указать в договоре, что застройщик обязан передать результат строительных работ в качестве отступного, нельзя. Это повлечет признание договора займа притворной сделкой, прикрывающей договор участия в долевом строительстве.

Необходимо помнить, что подобные варианты являются крайне рискованными. И хотя нам известно, что некоторые застройщики их используют – это варианты до первого судебного процесса с инвестором.

Мнение

Терминологическая путаница

Константин Игонин , заместитель директора по правовым вопросам ЛИСТИК и ПАРТНЕРЫ тм :
« В главе 25 Налогового кодекса содержится целый ряд институтов и терминов, относящихся к сфере долевого участия в строительстве: «дольщик», «инвестор», «аккумулирование средств». Однако их суть четко Кодексом не определена. Более того, не вполне понятно, как соотносятся нормы закона «Об участии в долевом строительстве…» и налогового законодательства. Например, идентичен ли участник долевого строительства «дольщику (инвестору)»? Идентично ли получение застройщиком договорной цены от участника «аккумулированию на его счетах средств» дольщиков?

По нашему мнению, к операциям, совершаемым заказчиком, должны применяться общие правила налогообложения при реализации работ. Это показывает анализ содержания прав и обязанностей сторон договора участия в долевом строительстве. Так, основное обязательство застройщика («построить и передать объект») полностью соответствует понятию «работа» для целей налогообложения (п. 4 ст. 38 НК РФ). А передача результата выполненной работы на возмездной основе признается реализацией».

Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает, что 28 июля 2011 г. на сайте ВАС РФ опубликовано Постановление Пленума ВАС РФ [1], которое непосредственно влияет на налоговые последствия строительной деятельности и создает существенные налоговые риски для всех участников строительной деятельности: застройщиков, инвесторов, девелоперов.

Основные положения принятого документа и их влияние на налогообложение

Принятое постановление Пленума ВАС РФ (далее – Постановление) регулирует вопросы гражданско-правовой квалификации отношений, возникающих при осуществлении инвестиций в строящиеся объекты (офисы, торгово-развлекательные комплексы и т.п.) и вопросы возникновения права собственности на объект инвестирования и оформления сделок по приобретению будущей недвижимости, в т.ч. и сделок инвестиционного характера.

Выводы, изложенные в Постановлении, содержат принципиально новую квалификацию отношений инвесторов и застройщиков и поэтому существенным образом изменяют налогово-правовые последствия этих отношений.

В частности, в пункте 4 Постановления Суд указал, что инвестиционная деятельность в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости может квалифицироваться как отношения по договору купли-продажи, подряда или простого товарищества. Если не установлено иное, договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, квалифицируются как договоры купли-продажи будущей недвижимости.

До принятия анализируемого Постановления стороны, объединяющие вклады при финансировании строительства объектов недвижимости, оформляли договор инвестирования, регулирующий вещные отношения на перечисляемые инвестиции и созданные в результате инвестиционной деятельности объекты по агентскому типу: право собственности на вновь построенное имущество возникало непосредственно у инвестора, при этом, застройщик выступал лишь как посредник. Такая правовая квалификация отношений основывалась на положениях п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», из которого следует, что заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором. Из указанного положения закона не следует, что заказчик наделяется правом собственности на инвестиционные средства, перечисленные ему инвестором.

В соответствии с такой правовой природой инвестиционного договора (договор агентского типа) определялись и налоговые последствия: передача инвестиционного вклада в виде денежных средств или иного имущества не была связана с последующей реализацией объекта недвижимости и, следовательно, не являлась объектом налогообложения НДС, передача инвестору объекта инвестирования также не признавалась реализацией.

Возникающие налоговые риски

В соответствии с гражданско-правовой квалификацией инвестиционных отношений, определенной Постановлением, между инвестором и застройщиком возникают отношения по договору купли-продажи будущей недвижимости (п. 4 и 6 комментируемого Постановления), а право собственности на объект построенной недвижимости возникает только у собственника земельного участка.
Мы предполагаем, что в этом случае инвестиционные по своему характеру отношения для целей налогообложения могут быть оценены налоговыми органами и судами как отношения по реализации построенного недвижимого имущества.

С точки зрения налоговых последствий это, в частности, означает, что инвестиционный взнос должен быть квалифицирован как предоплата по договору купли-продажи будущей недвижимости, что приведет к дополнительному обложению предоплаты налогом на добавленную стоимость на основании п. 1 ст. 154 НК РФ.

В том случае, если собственником земельного участка выступает субъект РФ, муниципальное образование или казенное предприятие, на «инвестора» (покупателя будущей недвижимости) возлагается обязанность налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДС.

Кроме того, если отношения не регулируются договором подряда (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ) или договором простого товарищества (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ), то стоимость имущества, передаваемого «инвестором» (покупателем будущей недвижимости) в целях использования имущества для строительства объекта недвижимости, также будет облагаться НДС по ставке 18%.

В результате правовой переквалификации отношений (с учетом того, что собственником новой недвижимости становится застройщик – собственник земельного участка) может измениться и порядок учета затрат и налогообложения прибыли у застройщиков (продавцов будущей недвижимости). В частности, денежные средства, полученные от инвестора, могут быть квалифицированы налоговым органом и судом как доход застройщика, который может быть уменьшен на документально понесенные расходы.

Комментарий Пепеляев Групп:

Анализируемое Постановление позволяет также квалифицировать инвестиционные отоношения, как отношения возникающие из договора простого товарищества (п. 7 Постановления), однако широкому применению такой квалификации препятствует ряд указанных Пленумом ВАС обстоятельств.

Как указано в п. 7 Постановления, существует особый порядок возникновения права собственности на объект инвестирования: право собственности на объект, построенный на земельном участке, возникает непосредственно у собственника земельного участка. Для того, чтобы право собственности на земельный участок возникло у всех товарищей, необходимо зарегистрировать право общей долевой собственности на земельный участок.

Поскольку на практике окончательный размер имущественных взносов товарищей определяется только после окончания строительства, то регистрацию права общей долевой собственности из практических соображений осуществляют после окончательного определения долей всех товарищей.

Выводы и рекомендации

Учитывая выводы, сделанные Пленумом ВАС РФ в комментируемом Постановлении, организациям, участвующим в инвестиционных отношениях при строительстве объектов недвижимости, необходимо срочно оценить необходимость пересмотра налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль в соответствии с правовой квалификацией отношений, изложенной в Постановлении, как по планируемым сделкам, так и по текущим и ранее совершенным, с учетом трехлетнего срока на проведение налоговых проверок.

[1] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах разрешения споров, вытекающих из обязательств о передаче недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» от 11 июля 2011 г. № 54.

Для получения дополнительной информации обращайтесь, пожалуйста:

Рубрика: Экономика и управление

Дата публикации: 25.07.2019 2019-07-25

Статья просмотрена: 66 раз

Библиографическое описание:

Константинов, Д. Г. Налоговые риски в сфере строительства / Д. Г. Константинов. — Текст : непосредственный // Молодой ученый. — 2019. — № 30 (268). — С. 69-71. — URL: https://moluch.ru/archive/268/61735/ (дата обращения: 20.05.2021).

Современная налоговая система в РФ довольная тяжела для понимания большинства обычных граждан. Подавляющая часть население не вдаётся в подробности и тонкости платежей, а просто покорно платит, в том числе далеко не каждый россиянин обращается за налоговыми льготами, которые ему положены — одни от незнания об их существовании, другие просто не хотят связываться с бюрократической машиной, находя для себя данную экономию не существенной, в целом это можно связать с низким уровнем правовой культуры в целом сравнительно с другими странами. Другое же дело коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, которые первичной своей целью ставят извлечение прибыли, стараясь повысить её всеми возможными способами, к сожалению не всегда легальными, однако такой инструмент, как оптимизация налоговой нагрузки законными методами может служить хорошим подспорьем для увеличения доходности бизнеса. Но не секрет, что некоторые хозяйствующие субъекты в своих попытках «сэкономить» опускаются и до незаконных методов, так например: только в сфере выплат по заработной платы за год было выявлено недоплаты более чем на 100 миллиардов рублей [1]. В 2018 же году было выявлено 98,3 тысячи административных правонарушений, и удерживается устойчивая тенденция роста этого показателя [2]. Во многом это связано с ростом эффективности деятельности налоговой службы.

Однако одновременно вместе с борьбой с реальными нарушителями закона ФНС порой затрагивает и невиновных, ошибки неизбежны в любой деятельности, однако ситуацию усугубляет тот факт, что за I квартал 2016 г. в пользу налоговых органов удовлетворено 79 % заявленных в судах денежных требований, за I квартал 2015 г. — 80 % [3], у компаний и ИП всё меньше надежды на возможность оспорить решение налоговиков, хотя порой ошибки и бывают совершенно очевидными и остаётся непонятным почему суды в таких делах выносят решения в пользу налоговых органов.

Особый интерес вызывает сфера строительства, которая находится под особым, пристальным вниманием сотрудников ФНС. Несмотря на строгую регламентацию возникает множество связанных с налогами вопросов в этой области. Одним из таких проблемных вопросов, стоящих особенно остро для крупных застройщиков, стало по сути утверждение о том, что существование в действительности конкретного результата работы не может служить неоспоримым подтверждением реального осуществления хозяйственной операции. То есть другими словами: тот факт, что построено здание, на строительство которого был заключен договор, вовсе не означает, что оно было построено именно теми лицами, которые по договору якобы осуществили эту работу. Это очевидно для каждого налоговика, однако далеко не каждый налогоплательщик может уловить сущность этого сложно сформулированного утверждения. До появления статьи 54.1 НК РФ суды нередко прямо указывали то, что на налогоплательщике, если он хочет добиться уменьшения налоговой базы на расходы, лежит бремя доказывания фактов, свидетельствующих о том что конкретный контрагент выполнил указанную в договоре работу, а сотрудники ФНС в свою очередь пытались доказать обратное, искали все возможные факты, подтверждающие, что собственник самостоятельно выполнил работу, вплоть до того, что налоговики проверяли журналы доступа на строительную площадку, просматривали записи с камер наблюдения, отслеживали кто заключал договора с подрядчиками и иные подобные этим действия.

С нововведением 2017 года в Налоговом Кодексе, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» появилось прямое указание, что налогоплательщик имеет право на вычет только при условии, что «обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону», стало совершенно очевидно для всех участников налоговых отношений: чтобы расходы по конкретному договору можно было зачесть с целью уменьшения налога на прибыль, а по входящему НДС можно было принять вычет — договор должен исполнить ваш контрагент, и вы должны это доказать.

В связи с чем интерес вызывает дело, которое в первой инстанции рассматривалось в Арбитражном суде Пермского края о доначислении НДС, налога на прибыль общей суммой 19.488.504 руб., а также пени и штрафы по результатам налоговой проверки в отношении ООО «Коммерческая многопрофильная компания» за 2012–2014 годы [5]. Сотрудники ФНС основывались на том, что налогоплательщик неправомерно применял налоговые вычеты и расходы за указанный период по некоторым хозяйственным операциям, в том числе сомнение вызывал факт осуществления подряда указанным в договоре контрагентом, а не силами самой компании. Общества с ограниченной ответственностью «Инвестпро», «Престиж-Строй», «Полистрой», которые компания якобы привлекала для выполнения работ по капитальному ремонту принадлежащих заказчику резервуаров для хранения нефтепродуктов, были проверены налоговой инспекцией и в ходе налогового контроля было выявлено, что данный компании объективно не могли выполнить указанную работу в силу того, что не обладали необходимыми для этого ресурсами, то есть техникой, рабочей силой и иными, но при это сам налогоплательщик такие ресурсы имел, «а также обладал определенными знаниями и навыками при поиске поставщиков строительных материалов, субподрядных организаций».

В конечном счёте, в судебном порядке налогоплательщик смог добиться снятия лишь небольшой части доначислений, однако само решение осталось в силе, а на налогоплательщика легло бремя выплаты данной суммы.

Таким образом, налоговым органам постепенно удаётся разрушить вредную практику, которая долгое время служила способом неосновательного обогащения среди хозяйствующих субъектов и наносила ущерб государственной экономике, однако у такой деятельности есть и обратная сторона: не до конца понятно каким именно образом налогоплательщики должны подтверждать факт выполнения работ контрагентом, как основания достаточны, а какие нет, в связи с чем складывается ситуации в рамках которой могут привлечь действительно добросовестное лицо, которое выполнило всё в соответствии с законом, однако же которое не убедит в этом ФНС и в дальнейшем вряд ли сможет оспорить решение налогового органа в суде. В связи с чем, видится необходимым издание дополнительного разъяснения, которое наконец даст четкие указания, на которые налогоплательщики будут опираться при заключении таких договоров, как строительный подряд и честные налогоплательщики смогут избежать незаслуженной ответственности.

Управляющий партнер Юридического партнерства «Курсив» Мария Ильяшенко анализирует, на какие обстоятельства в первую очередь обращают внимание налоговики при проверке игроков строительной отрасли:

— Государство относит строительство к категории наиболее рисковых отраслей экономики. Поэтому к деятельности строительных компаний всегда обращен повышенный интерес налоговых органов.

В период кризисных явлений в экономике закономерным желанием бизнеса является сокращение всех статей затрат. Налоги, как непродуктивный вид расходов предприятия, первыми идут под нож. При этом предприниматели зачастую не учитывают тонкого момента, когда налоговая оптимизация превращается в преследуемое законом уклонение от уплаты налогов.

Однако не только умышленная «экономия» на налогах становится предметом претензий налоговиков. Налоговое законодательство порой бывает достаточно сложным и неоднозначным в применении, что порой объективно влечет возникновение налоговых споров. В строительной сфере это особенно актуально.

Учитывая основополагающую роль строительной отрасли в экономике сибирского региона, проанализируем основные налоговые риски, с которыми сталкиваются сегодня строители. На конкретных примерах из судебной практики мы рассмотрим, на какие обстоятельства в первую очередь обращают внимание инспекторы при проведении налоговых проверок и каковы тенденции судебной практики по налоговым спорам, связанным со строительством.

1. Осуществление операций с фирмами-однодневками

Несмотря на то, что с 2015 года участию недобросовестных контрагентов в хозяйственном обороте активно препятствует программный комплекс АСК НДС-2, а все государственные органы — от правоохранителей до Росфинмониторинга — отчитываются о сокращении теневых оборотов бизнеса, строительные компании по-прежнему нередко сталкиваются в своей деятельности с фирмами-однодневками. Судя по материалам арбитражной практики, инспекторы часто отказывают строительным организациям в вычете «входного» НДС по таким операциям. Это происходит несмотря на то, что налогоплательщики представляют все необходимые документы (договоры, сметы, акты, счета-фактуры). Основанием для налоговых доначислений становится вывод налоговиков о том, что субподрядчики имеют признаки фирм-однодневок, которые не выполняли и не могли выполнять перечисленные в документах виды работ.

Следует отметить, что прошлогодние изменения налогового законодательства повлекут существенные изменения в практике доначислений по операциям с сомнительными контрагентами. Общий размер доначислений может вырасти в три раза. Так по операциям с сомнительными контрагентами налоговики, вероятнее всего, будут отказывать строителям в учете расходов при расчете налога на прибыль, а также выставлять штрафы в повышенном размере. На общий размер доначислений повлияет и увеличение размера ставки, по которой начисляются на недоимку пени.

Основные претензии, предъявляемые налоговиками строительным организациям по вопросу нереальности операций, выполненных их контрагентами, сводятся к следующему:

— у контрагентов отсутствовали работники, складские помещения, транспорт и техника для осуществления доставки и выполнения работ;

— у контрагентов отсутствовал допуск СРО для выполнения конкретных работ;

— у контрагентов отсутствовали расходы на осуществление обычной хозяйственной деятельности, в том числе на коммунальные услуги;

— руководители, учредители контрагентов отрицали причастность к деятельности организаций, подтвердили, что зарегистрировали организации за вознаграждение либо по просьбе знакомых;

— контрагенты отсутствуют по адресу регистрации;

— документы подписаны неуполномоченными лицами (может подтверждаться почерковедческой экспертизой, в некоторых случаях достаточно отрицания руководителем контрагента причастности к деятельности организации и подписания документов);

— не установлено, что контрагентами осуществлялась закупка товаров, поставляемых застройщику;

— работники застройщика не подтвердили участие контрагентов в выполнении работ, поставке товаров;

— договором с заказчиком не предусмотрено привлечение субподрядчиков для выполнения работ по договорам;

— отсутствие работников контрагента, его техники, транспортных средств на объекте подтверждается журналами регистрации охранных пунктов;

— установлено, что в действительности работы были выполнены работниками застройщика (при допросе работники подтвердили, что данные работы выполняли именно они).

Данные претензии предъявлялись строителям в делах, рассмотренных Арбитражным судом Новосибирской области и других регионов, А45-13903/2016, А45-2480/2016, А45-27302/2015, А45-17888/2015, А45-915/2013, А04-2505/2016.

2. Возможность определения финансового результата застройщика

Налоговый кодекс не определяет четкий порядок расчета экономии, остающейся в распоряжении застройщика, осуществляющего долевое строительство многоквартирного дома и иных объектов недвижимости. В частности, не ясно — вправе ли такой застройщик учитывать убытки, то есть отрицательную разницу между суммой целевого финансирования (суммой средств дольщиков) и фактическими расходами на строительство.

Налоговые органы придерживаются позиции, что отрицательная разница между расходами застройщика и вложениями дольщиков не является убытком, и, соответственно, не может включаться в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Данная позиция налоговиков была поддержана судами (например, в делах № А04-2505/2016, А03-23395/2014, А03-19456/2012).

Несмотря на устоявшуюся позицию, можно встретить исключения. В частности, в одном из новосибирских дел по заявлению ЗАО «Строитель» (А45-14580/2013) суд пришел к выводу, что застройщик правомерно учел убыток от строительства в целях налогообложения прибыли. Суды указали, что полученная обществом отрицательная разница отвечает признакам внереализационных расходов, так как расходы общества являются обоснованными и документально подтвержденными и были обусловлены непредвиденными (незапланированными) расходами по кредиту в связи с ростом курса доллара. Аналогичные выводы были сделаны судами в делах №А72-11120/2015, А51-23886/2012, А40-75073/13 и др.

3. Дата определения финансового результата по завершению строительства

Нередко у строителей с налоговиками возникают споры по вопросу даты определения финансового результата по завершению строительства.

По общему правилу, налоговые органы полагают, что финансовый результат строительства должен определяться на дату подписания документа о передаче объекта в эксплуатацию (письмо Минфина РФ от 16.08.2011 г. № 03-03-06/1/488, дела № А12-49410/2015, А04-2505/2016).

Однако в определенных случаях из этого правила могут быть сделаны исключения. Так в деле ЗАО «СКИМС» (№ А45-7966/2014), рассмотренном Арбитражным судом Новосибирской области, налоговый орган настаивал, что налогоплательщик неверно определил финансовый результат, доначислил налог на прибыль. Суды трех инстанции поддержали застройщика, признали решение налогового органа незаконным.

К каким выводам пришел суд: определение финансового результата в данном случае не может осуществляться на дату получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Проектной документацией предусмотрено застекление балконов, которое не было осуществлено, что указывает на то, что строительство до сих пор не завершено, а у застройщика отсутствует обязанность по определению финансового результата.

4. Порядок ведения раздельного учета средств целевого финансирования

Ведение раздельного учета по целевому финансированию в рамках осуществления строительной деятельности обязательно для исключения средств целевого финансирования из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Налоговым кодексом не установлены четкие правила ведения раздельного учета застройщиком, что приводит к различным подходам к правильности его ведения налогоплательщиков и налоговых органов.

В частности, строительные компании зачастую придерживаются позиции, что ведение учета расходов должно осуществляться по всему объекту строительства. В деле № А46-5336/2015 налоговый орган произвел доначисления застройщику по налогу на прибыль на основании отсутствия у последнего раздельного учета средств целевого финансирования. Суды, в том числе Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, выводы налогового органа признали незаконными, поддержали застройщика. К каким выводам пришел суд: предметом долевого участия по договорам с дольщиками являлось долевое участие в финансировании и строительстве жилого дома, а не отдельных квартир, застройщик правильно осуществлял ведение учета расходов в разрезе объектов строительства, а не поквартирно.

Отдельного внимания заслуживает дело строительной компании ООО «Мост-Восток» (А04-2505/2016). Оно рассматривалось судами в Дальневосточном округе, но ввиду того, что Верховным судом РФ акты нижестоящих судов оставлены без изменения, правовые позиции из данного дела должны быть учтены всеми строителями. В данном деле суды указали, что:

— застройщик обязан вести учет затрат по каждой квартире в строящемся доме, так как у дольщика право собственности возникает на конкретное помещение соответственно, налоговая база в отношении услуг застройщика, а также суммы средств, остающихся в его распоряжении после завершения строительства, определяются на момент исполнения каждого договора долевого участия;

— инспекция обоснованно провела расчеты налоговой базы не в целом по объекту строительства, а по каждому дольщику;

— отрицательный результат застройщика не признается убытком, а рассматривается как отсутствие дохода по конкретному дольщику, таким образом, общая сумма полученного дохода складывается из сумм полученных доходов (положительных разниц) по каждому дольщику, по которому такой доход получен.

Наличие противоречивой судебной практики по вопросу порядка ведения раздельного учета целевого финансирования порождает определенные налоговые риски для строителей. В случае, если строительная компания предусматривает своей учетной политикой определение затрат и экономии в целом по объекту строительства, а не по отдельным объектам договора долевого участия (квартирам, нежилым помещениям), ей следует быть готовой отстаивать свою позицию в суде.

5. Реализация нежилых помещений в многоквартирном жилом доме по договорам долевого участия. Есть ли НДС?

Услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов освобождены от обложения НДС. Исключение составляют услуги застройщика, оказываемые при строительстве объектов производственного назначения. Спорные ситуации нередко возникают в случаях, когда строится многоквартирный жилой дом с встроенными нежилыми (торговыми, офисными) помещениями и автостоянками.

Позиция налоговых органов сводится к тому, что нежилые помещения и автостоянки в многоквартирных жилых домах носят характер объектов производственного назначения, поэтому освобождение от обложения НДС на реализацию данных объектов не распространяется. Налоговые органы поддерживает и Минфин России (Письмо от 31.10.2016 г. № 03-07-15/63397).

При этом суды нередко встают на сторону строителей по этому вопросу.

Так, в деле № А78-10467/2015 суды, включая Верховный суд РФ, пришли к выводу, что многоквартирный жилой дом, в котором расположены автостоянки, является объектом непроизводственного (жилого) назначения вне зависимости от того, находятся в нем нежилые помещения или нет. Поэтому на реализацию автостоянок по договорам долевого участия в строительстве такого объекта распространяются льготы пп. 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ. К аналогичным выводам суды пришли и в деле № А49-3303/2015, в котором налоговый орган доначислил застройщику НДС в связи со строительством помещений с назначением «административные офисные помещения». Суды всех инстанций поддержали застройщика, признали выводы налогового органа незаконными.

6. Застройщики не являются плательщиками земельного налога на земельный участок, на котором расположен многоквартирный жилой дом

В ЕГРН, после передачи застройщиками квартир в многоквартирном жилом доме дольщикам, часто сохраняются регистрационные записи о праве собственности застройщиков на эти земельные участки. Налоговые органы, полагая, что регистрационная запись в ЕГРН является подтверждением права собственности на земельный участок, доначисляют застройщикам земельный налог.

В марте 2018 года Верховным судом РФ было рассмотрено дело (№ А41-6047/2017) по данному спорному вопросу: налоговый орган доначислил застройщику земельный налог, так как последний в ЕГРН был указан в качестве правообладателя земельного участка. Суды всех инстанций решение налогового органа признали незаконным. К каким выводам пришел суд: после регистрации права собственности на любое из помещений в многоквартирном доме земельный участок, на котором он расположен, перестает быть собственностью застройщика даже при отсутствии регистрационной записи в ЕГРН.

Аналогичные претензии предъявляли новосибирские налоговики к ООО «Краснообск.Монтажспецстрой» (дело №А45-13237/2016). Дело также было рассмотрено в пользу строителя.

7. Дробление бизнеса в строительстве

Налоговые споры по доначислению налогов в связи с применением схем «дробления бизнеса» является достаточно распространенной категорией. Тем не менее, в Новосибирской области такие претензии застройщиками в последние годы не предъявлялись.

Но в других регионах в сфере строительного бизнеса данная категория дел все же встречается. Например, в деле № А81-811/2016 (ЯМАО) застройщику доначислены налоги, так как налоговый орган пришел к выводу, что последним получена необоснованная налоговая выгода в результате применения схемы дробления бизнеса — создания нескольких ИП — и заключения с ними договоров подряда. По мнению налогового органа, при заключении договоров подряда с индивидуальными предпринимателями застройщиком необоснованно завышены расходы. Верховный Суд РФ согласился выводами налогового органа.

Подтверждением использования схемы «дробления бизнеса» и получения необоснованной налоговой выгоды послужили следующие доказательства:

— ИП являлись работниками застройщика;

— физические лица зарегистрированы в качестве ИП незадолго до заключения договора с застройщиком, в один день с идентичными видами деятельности;

— расчетные счета всех ИП также открыты в один день в одном и том же банке;

— ИП доверили друг другу, а также работнику застройщика распоряжение денежными средствами по расчетным счетам;

— денежные средства на расчетные счета поступали только от застройщика, в дальнейшем списывались по чекам;

— ИП не осуществляли расходы на ведение обычной хозяйственной деятельности;

— работники застройщика также являлись работниками ИП, при этом последние не смогли дать пояснения по поводу того, кто у них трудоустроен;

— ИП прекратили свою деятельность почти сразу же после окончания выполнения работ по договорам с застройщиками.

В соседнем с нами Алтайском крае рассматривалось дело о дроблении строительной компании СМУ «Материалстройсервис» (дело № А03-21433/2014). Застройщику вменялось ведение финансово-хозяйственной деятельности в условиях целенаправленного формального дробления бизнеса с целью занижения доходов путем их распределения с другими организациями, в результате чего застройщиком неправомерно применен льготный налоговый режим (УСН).

Основанием для признания действий налогоплательщика неправомерными стало то, что:

— перед созданием каждой последующей организации сумма дохода, полученная предыдущей, приближалась к предельно допустимому доходу для сохранения льготного налогового режима;

— ведение бухгалтерского учета осуществлялось с использованием одного и того же программного обеспечения;

— созданные общества использовали единый производственный комплекс: одни и те же производственные и административные помещения, склады, оборудование, трудовые ресурсы и сырьевую базу;

— велся единый табель учетного времени;

— бригады формировались из работников всех организаций;

— поступавшие денежные средства направлялись на предоставление займов взаимозависимым лицам.

Полагаем, что выявление фактов дробления бизнеса может стать трендом в деятельности налоговых органов в ближайшие годы. Строителям следует учитывать данное обстоятельство и прибегать к методам разукрупнения бизнеса только при наличии в данных действиях деловой цели.

В заключение следует отметить, что, учитывая ситуацию в экономике, можно прогнозировать дальнейшее ужесточение администрирования налогов, в том числе в строительной сфере. Строителям стоит учитывать, по каким вопросам у налоговиков возникают претензии чаще всего и быть готовым защищать свою позицию в судах.

Читайте также:


Сохраняемый средний заработок на время трудоустройства налогообложение

Как узнать тип предприятия в налоговой

Налоговая подала в суд за неуплату налога что делать

Налоги как инструмент финансовой политики государства

Серьезное повышение косвенных налогов при неизменности прямых людовик