Налоговая оговорка в договоре образец
Опубликовано: 14.05.2024
Нет времени читать?
Введение в действие ст. 54.1 НК РФ о запрете злоупотребления правами в налоговой сфере заставило налогоплательщиков озаботиться сбором доказательств, не только реальности сделки, но и выполнением ее условий непосредственно контрагентом, указанным в договоре.
Все чаще нас просят разработать гражданско-правовой договор с налоговыми оговорками, которые защитили бы их имущественные интересы в случае предъявления претензий налоговыми органами из-за уличения контрагента или привлеченных им посредников в недобросовестности. Для этого можно использовать гражданско-правовые инструменты, такие как заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) или возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).
Хотя в соответствии со ст. 2 ГК РФ нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, налоговые оговорки в договоре направленны на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где стороны равны и, действуя по своей воле, вносят в договор гарантии от убытков. Рассмотрим эти инструменты подробнее.
Заверение об обстоятельствах
Наверное, каждый, кто сталкивался с внешнеторговыми контрактами, читал целые разделы о заявлениях и гарантиях в таких договорах, где предусмотрено все на все случаи жизни. Заявления и гарантии – заявления о факте, сделанные в определенный момент времени и адресованные одной стороной другой стороне. Их цель – зафиксировать важные для будущих участников сделки факты.
С 1 июня 2015 г. вступила в силу ст. 431.2 ГК РФ. Согласно этой норме сторона договора, которая дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить неустойку, предусмотренную договором.
Заверения об обстоятельствах необходимо оформлять в письменном виде, их можно включить в договор, например, в раздел прочие условия, а можно составить в виде дополнительного соглашения к договору, включить в мировое соглашение при судебном споре.
Какие заверения об обстоятельствах рекомендуем включать в договор?
Казалось бы, если ваш контрагент заключает договор, то, разумеется, что он прошел госрегистрацию. Но нет, те, кто участвовал в судебных спорах по недобросовестным поставщикам, наверняка сталкивались с ситуацией, когда договор заключен определенной датой, а зарегистрирован контрагент через несколько дней или даже месяцев после заключения договора. И эта «досадная ошибка» может стоить очень дорого.
Это заверение защищает от недостоверных данных в ЕГРЮЛ, ЕГРИП, а также от претензий на массовость адреса.
Этот пункт может пригодиться, в случае если договор подписал дисквалифицированный директор, либо у лица, подписавшего договор, «пропала память», и он отказывается от своей подписи, либо договор подписан по доверенности, а копию вам не предоставили.
Этот пункт касается лицензий, участия в СРО и других необходимых процедур для выполнения договора.
ОКВЭДы для того и существуют, чтобы их выбирать в соответствии со своей деятельностью, но не у всех так бывает: либо это нестандартная операция для вашего поставщика, либо поставщик начал осуществлять другие виды деятельности, а соответствующие изменения в ЕГРЮЛ не внес. Но за этим довольно пристально следят как банки, так и налоговые органы.
Как правило, проблемы у налогоплательщика возникают тогда, когда, как говорят представители налоговых органов, «отсутствует источник уплаты НДС в бюджет», то есть кто-то в цепочке не уплатил налог.
Поставщик обязуется отражать в отчетности НДС, уплаченный покупателем в составе цены товара и предоставлять покупателю полностью соответствующие законодательству РФ первичные документы (включая товарные накладные ТОРГ-12, или УПД, счета-фактуры, ТТН, спецификации, акты и т.д.)
Сплошь и рядом встречаются ситуации, когда поставщик выдал покупателю счет-фактуру, но сам не отразил ее в своей отчетности, этот пункт поможет переложить имущественную ответственность за такие недобросовестные действия на поставщика.
Предполагается, что товар, который поставляет поставщик находится в его собственности, но тем не менее, существует множество юридических конструкций, позволяющих продать не свой товар (договор комиссии, поручения, агентский) и если это так, на эти факты должно быть указано в договоре. Поэтому, заверение о том, что товар принадлежит поставщику, не будет лишним.
В практике довольно часто встречаются ситуации, когда по встречной проверке документы ваш контрагент представил, но так как по поручению вашей инспекции у контрагента документы запрашивает его инспекция, не исключены ситуации, что в ваш налоговый орган документы придут уже после окончания срока камеральной проверки, и в акте инспектор с полным правом отразит довод о том, что документы по встречной проверке не представлены. Тогда необходимо представить в свой налоговый орган доказательства отправки документов вашим контрагентом.
Если в договоре указаны заверения об обстоятельствах, поставщик обязан возместить покупателю убытки, вызванные нарушением поставщиком указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных им нарушений налогового законодательства, которые нашли отражения в решениях налоговых органов в размере сумм, которые покупателю пришлось уплатить в бюджет по решениям (требованиям) налоговых органов о доначислении НДС, налогу на прибыль, пеней, штрафов (в том числе решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен поставщику в составе цены товара.
Поставщик обязан компенсировать покупателю понесенные по его вине убытки (в том числе доначисленный НДС, налог на прибыль, штрафы, пени и т.д.) в пятидневный срок с момента получения от покупателя требования.
Используя именно такие формулировки ООО «Торговый дом «Риф» взыскал со своего поставщика ООО «Агробизнес» более 12 млн руб. в связи с тем, что тот создал искусственный документооборот со своим поставщиком ООО «Фаворит» при отсутствии фактической возможности осуществить поставки ТМЦ (Дело № А53-22858/2016). Суд исходил из следующего, действующее законодательство не исключает возможность квалификации как убытков сумм налогов и сборов, уплаченных по вине другого лица, не исполнившего заверения об обстоятельствах, если между его действиями и наступившими последствиями есть прямая причинно-следственная связь.
Заверения об обстоятельствах как лакмусовая бумажка: может проявить истинные намерения вашего контрагента. Если контрагенту скрывать нечего, он зарегистрирован в соответствии с действующим законодательством, самостоятельно выполняет обязательства по сделке, обладает трудовыми и техническими ресурсами и отражает свои сделки в налоговой отчетности, то он не будет противиться подписанию договора с включенными в него заверениями об обстоятельствах. Но если все не так, то это может послужить поводом для отказа в заключении договора на таких условиях. Таким образом, отказ в предоставлении гарантий и заявлений вызывает сомнение в добросовестности стороны по договору.
Соглашение о возмещении потерь
Ст. 406.1 ГК РФ вступила в силу с 2015 г. Согласно ей, стороны в договоре могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, которые возникли в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связанных с нарушением обязательства стороной, например предъявлением требований налоговых органов.
Такое соглашение можно заключить только между субъектами предпринимательской деятельности. В договоре с контрагентом обязательно надо четко прописать обстоятельства, при наступлении которых возмещается имущественные потери (заранее установленные убытки), конкретный размер возмещения и как его определить.
В отношении налоговых потерь условия договора можно сформулировать следующим образом.
Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает покупателю все имущественные потери, возникшие:
- В связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных по суммам, уплаченным поставщику в составе цены товара из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с поставщиком.
- В связи с предъявлением третьими лицам, купившими у покупателя товар, являющийся предметом по настоящему договору, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль, по причинам, связанным с поставщиком.
Имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем органе или в суде не влияет на обязанность поставщика возместить потери.
Именно по этому пути защиты пошло ООО «ТД «Югмонтажэлектро» взыскавшее с ООО «Темп» убытки в сумме 1 973 357 руб., возникшие в результате налоговой проверки. Суд указал, что основанием для начисления истцу недоимки по уплате НДС, а также начисления штрафа и пени явилось не указание ответчиком в выставленных счетах-фактурах суммы вознаграждения, то есть нарушение условий договоров. Договорами транспортной экспедиции было предусмотрено, что в случаях выявления налоговых нарушений со стороны экспедитора, он обязан возместить клиенту суммы доначисленного НДС, налога на прибыль, пеней и штрафов в качестве убытков, в случае некорректного отражения в документах налоговой отчетности перевозчиком налогов и в связи с неуплатой доначисленных сумм налогов в бюджет. Расчет сумм убытков производится на основании решений налоговых органов, принятых по результатам камеральной или выездной налоговой проверки (Дело № А53-27180/2017).
В завершении хотелось бы отметить, что и первый, и второй способ влекут «утяжеление» договора, и возможно, многие отметят, что в договоре невозможно предусмотреть все. Но если сравнивать российские среднестатистические договоры с контрактами, составляемыми нашими зарубежными коллегами, то наши договоры намного короче и менее структурированы. Очень часто подход юристов таков: «Зачем пересказывать Гражданский кодекс в договоре, ведь его и так можно открыть и посмотреть, когда дело дойдет до суда». Но дело в том, что и ст. 431.2, и 406.1 ГК РФ не действуют автоматически: если стороны не прописали их применение в договоре, а взыскать ущерб в гражданско-правовом споре проще и быстрее, чем оспорить в суде решение налогового органа.
Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.
Автор: Анна Архипова,
Заместитель директора ООО «Первая Ростовская Налоговая Консультация», налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов
Налоговая оговорка — это несколько пунктов, которые прописываются в договоре между компаниями. Налоговая оговорка — это своего рода страховка для компании от недобросовестности контрагента или, скорее, от претензий налоговой по этому контрагенту.
Суть налоговой оговорки — если налоговая заявляет компании «Ромашка», что её контрагент компания «Василёк» — недобросовестный контрагент и рекомендует Ромашке доплатить налог, пени и штрафы, то Ромашка платит эти деньги в бюджет и тут же взыскивает их в качестве возмещения ущерба с Василька. Таким образом, Ромашка ничем не рискует.
Налоговая инспекция стала настойчиво рекомендовать компаниям использовать налоговую оговорку. Мы видим в этом очень тревожный знак и прямое нарушение прав бизнеса.
Навязанная налоговая оговорка работает так
Итак, компания включает налоговую оговорку в договор со своим контрагентом. Контрагент «зеркально» включает оговорку в договор со следующим контрагентом. Таким образом, налоговая оговорка появляется в договорах всей цепочки контрагентов. Что дальше?
Налоговая нашла разрыв в уплате НДС в цепочке. Далее налоговая определяет (или «назначает») выгодоприобретателя этой схемы по неуплате налогов — первую компанию (заказчика) в цепочке контрагентов. Инспектор вызывают к себе директора компании на комиссию по легализации налоговой базы. И требуют заплатить за недобросовестного контрагента НДС и налог на прибыль.
И сама компания вроде бы ничем не рискует, она же прислушалась к налоговой и включила в договоры налоговую оговорку. Значит, уплатив доначисления, компания-первое-звено может взыскать эту сумму в бесспорном порядке с компании-второго-звена. А та — с третьего звена и так далее. До той несчастной компании, на которой порочная цепь навязанной налоговой оговорки прерывается.
Для чего это налоговой?
Налоговая оговорка позволяет инспекции быстро, без судов и других затруднений взыскать налог на прибыль и НДС. Ведь если бы оговорки не было, то налоговой пришлось бы устроить выездную налоговую проверку, в ходе которой доказывать что эта компания «выгодоприобретатель». После этого компания имела права оспорить результаты проверки инспекции в суд, который скорее всего признал бы решение инспекции о доначислении незаконным.
Но выездная налоговая проверка, а затем вступление в силу решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности — это долгий процесс, который занимает примерно полтора-два года. Да и ресурсов для проверки каждого «выгодоприобретателя» у инспекции не хватает. Поэтому и был найден такой «интересный» способ понудить первую компанию в цепочке к доплате налогов.
Но главное гадство назвязанной налоговой оговорки в другом.
Компания-поставщик (компания второго звена), с которой заказчик будет компенсировать свой ущерб, не сможет обжаловать это в суде, потому что… обжаловать по факту нечего.
Самое печальное, что компания, подписавшая налоговую оговорку со своим заказчиком, не сможет вернуть деньги, удержанные заказчиком в качестве налоговой оговорки.
Действительно, давайте подумаем, а какие у него основания? Обжаловать договор с заказчиком? Можно, но с вероятностью 99 % суд скажет, что компания подписала договор добровольно.
Обжаловать протокол заседания комиссии по легализации налоговой базы, в соответствии с которым налоговый орган рекомендовал его заказчику доплатить в бюджет налоги? Это невозможно по двум причинам:
- уже сложилась судебная практика, в соответствии с которой суды разъяснили, что на комиссиях даются только рекомендации, то есть это необязательные для исполнения предписание или решение; компания может не соглашаться на предложение инспекции доплатить налоги. Тот факт, что это предложение, от которого очень трудно отказаться, в судебных актах не указывается;
- комания-какое-то-звено-в-цепочке, с которой по факту взыскали деньги, просто не может обжаловать протокол инспекции, выданный в адрес компании-первого-звена. По мнению судов, этим протоколом не нарушается прав и интересов других компаний. Право на обращение в суд с имеет только компания, в адрес которой выдан этот протокол.
Вы почувствовали подлость схемы? Получается, что компания, с которой по цепочке взыскиваются деньги, вообще лишена возможности защищаться в суде. Протокол в соответствии с которым “выгодоприобретателю” рекомендовали доплатить налоги, она оспорить не вправе.
А подписав налоговую оговорку, она автоматически должна будет компенсировать как возмещение ущерба «выгодоприобретателю» все суммы, которые он по первому требованию налоговой заплатил в бюджет. Таким образом, контрагент не может возражать на протокол инспекции, оспорить его в суд, повлиять на необходимость уплаты по этому протоколу «выгодоприобретателем», и обязан автоматически возмещать заказчику «выгодоприобретателю» все суммы, которые он уплатит по рекомендации налогового органа.
Таким образом мы видим некий сговор налогового органа и организации-заказчика на верхнем уровне, который ставит компании нижестоящих уровней (в цепи) просто в безвыходное положение!
Законны ли такие рекомендации со стороны налоговой?
Мы считаем, что незаконны.
Это доказывает статья 421 Гражданского кодекса РФ. Юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
Иными словами, никто не имеет права вмешиваться в договорные отношения двух компаний. В том числе и налоговая инспекция, даже если они называют это рекомендацией.
Кроме того, суды также считают, что подобная практика незаконна: есть Обзор судебной практики № 1 за 2017 год, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017. В этом обзоре указано, что при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику на последнего не могут быть возложены негативные последствия недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков (см., напр., Определении ВС РФ от 29.11.2016 № 305-КК16-10399 по делу А40-71125/2015, от 06.02.2017 № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015).
Что делать, если налоговая пытается навязать вам использование налоговой оговорки?
Откажитесь. Направьте в налоговую/вашему заказчику письмо, в котором вы обоснуете причину отказа, со ссылками на закон, судебную практику и позицию самой ФНС.
Наш образец ответа на налоговую оговорку
Аргументационная часть письма:
«Рассмотрев Ваше предложение о предоставлении нашей организацией бессрочного согласия на включение в действующий договор «Транспортной экспедиции» от __.__.____ г. № __ условий о налоговой оговорке, вынуждены ответить отказом в связи со следующим.
В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
Письмо ___________________________________________________ от __.__._____ г. № ________ не является ни законом, ни иным правовым актом, однако предлагает изменить условия действующего договора, ухудшив его существенные условия для обеих сторон.
В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ, нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой.
Содержание же изложенной налоговой оговорки в анализируемом дополнительном соглашении направлено на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где одна сторона переносит ответственность с себя на более слабого участника, при этом, исключая его возможность оспорить незаконный акт государственного органа в случае привлечения заказчика (клиента) к налоговой ответственности. При этом, текст дополнительного соглашения не ставит возмещение убытков в зависимость от обжалования решения налогового органа в суде.
В связи с изложенным полагаем, что основанием для возмещения перевозчиком убытков, причиненных заказчику привлечением его к налоговой ответственности по операциям с перевозчиком, может быть только решение суда апелляционной / кассационной инстанции, в соответствии с которыми акт налогового органа будет считаться вступившим в законную силу и при этом, будут исчерпаны судебные механизмы обжалования решения налогового органа.
Использование вышеуказанного условия, при заключении комментируемого дополнительного соглашения, позволит перевозчику защитить себя от необоснованного взыскания убытков, в том числе в результате незаконного привлечения заказчика к налоговой ответственности, при отсутствия вины последнего.
Данный подход полностью согласуется с позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Обзоре судебной практики № 1 за 2017 год, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017, в котором указано, что при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику на последнего не могут быть возложены негативные последствия недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков (см., напр., Определении ВС РФ от 29.11.2016 № 305-КК16-10399 по делу А40-71125/2015, от 06.02.2017 № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015).
Как следует из актуальной практики взаимоотношений с налоговыми органами, инспекция в большинстве случаев некорректно подходит к выбору «выгодоприобретателя», необоснованно предъявляя претензии добросовестным налогоплательщикам.
В свою очередь, наша организация обязуется оказывать Вам всяческую поддержку и помощь в случае проведения налоговым органом каких-либо проверок/запросов в отношении вашей компании».
Выводы
Предложение инспекции подписать налоговую оговорку — это способ без суда и следствия, легко и быстро взыскать деньги с вашей компании.
Налоговая оговорка лишает вас права на обращение в суд или в налоговый орган с доказательствами что вы не участник «схемы по уклонению от уплаты налогов».
Рекомендации налоговиков о включении налоговой оговорки в договора, не является руководством к действию. Вы имеете полное право отказаться от этой идеи.
В связи со вступлением в силу статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, введенной Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации", направленной на предотвращение использования "агрессивных" механизмов налоговой оптимизации, налоговые органы выработали новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиками своими правами, учитывающий основные аспекты сформированной судебной практики.
С целью проявления должной осмотрительности и укрепления налоговой дисциплины, для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты и во избежание предъявления претензий налоговыми органами сторонам сделки предлагаю включать в текст заключаемых организациями договоров (особенно актуально для покупателей) нижеследующие заверения об обстоятельствах, касающиеся исполнения договора и налогового законодательства. Данные заверения об обстоятельствах направлены на предотвращение использования "агрессивных" механизмов налоговой оптимизации, не затрагивают иных аспектов хозяйственной деятельности сторон и не имеют своей целью недобросовестное поведение.
Заверения об обстоятельствах
Руководствуясь статьей 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, Поставщик заверяет Покупателя о достоверности следующих обстоятельств:
1) Поставщик является изготовителем товаров, поставляемых по настоящему договору, либо уполномоченным представителем (дистрибьютором, дилером, импортером и т.п.) такого изготовителя, либо закупает (импортирует) такие товары непосредственно у изготовителя;
2) Поставщик (его работники), взаимозависимые, аффилированные, юридически, экономически и иным образом подконтрольные лица и лица, входящие с ним в одну группу лиц, а также контрагенты Поставщика, не являются лицами, взаимозависимыми, аффилированными с Покупателем (его работниками), юридически, экономически и иным образом подконтрольными Покупателю (его работникам) и лицами, входящими с Покупателем (его работниками) в одну группу лиц, и не имеют конфликта интересов с Покупателем (его работниками), Покупатель (его работники) не имеют возможности влиять, не влияют и не будут влиять на условия и результат экономической деятельности Поставщика и его контрагентов, манипулировать условиями, сроками и порядком осуществления расчетов по сделкам (операциям), искусственно создавать условия для использования налоговых преференций;
3) Поставщик не осуществляет и не будет осуществлять в ходе исполнения настоящего договора уменьшение налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности, в том числе, но не ограничиваясь этим, путем создания схемы "дробления бизнеса", направленной на неправомерное применение специальных режимов налогообложения; совершения действий, направленных на искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, налоговых льгот, освобождения от налогообложения; создания схемы, направленной на неправомерное применение норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения; нереальности исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения), неотражения дохода (выручки) от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе в связи с вовлечением в предпринимательскую деятельность подконтрольных лиц, а также отражения в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения;
4) основной целью совершения сделок (операций) по настоящему договору не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;
5) обязательства по сделкам (операциям) по настоящему договору исполняются и будут исполняться лицом, являющимся стороной настоящего договора и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону;
6) внутренние документы, правила и нормы хозяйственной деятельности Поставщика исключают подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом Поставщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций).
Стороны определили, что вышеизложенные заверения об обстоятельствах имеют существенное значение для Покупателя, и Покупатель при исполнении договора будет полагаться на данные заверения об обстоятельствах.
При недостоверности данных заверений об обстоятельствах, а равно при ненадлежащем исполнении Поставщиком требований действующего налогового законодательства Российской Федерации, в том числе в части своевременного декларирования и уплаты налогов, предоставления достоверной налоговый отчетности, совершения иных предусмотренных налоговым законодательством обязанностей, Поставщик обязан в полном объеме возместить Покупателю причиненные убытки и расходы, в том числе возникшие в результате отказа Покупателю в возмещении причитающихся ему сумм налогов, доначислении налогов, начислении пеней, наложении штрафов.
Вышеизложенные положения также применяются в отношении сборов и страховых взносов и распространяются на плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов и налоговых агентов.
nalogovaya_ogovorka_v_dogovore.jpg
Похожие публикации
Налоговая оговорка – инструмент защиты субъектов хозяйствования от неправомерных действий контрагентов. Включение таких блоков в текст двусторонних соглашений или их выведение в допсоглашение помогает подстраховаться от убытков, понесенных по вине второй стороны сделки. Содержание оговорок попадает в сферу действия норм ГК РФ:
ст. 406.1 ГК РФ, которая устанавливает правила возмещения убытков, образовавшихся из-за наступления указанных в договоре обстоятельств;
ст. 431.2 ГК РФ, которая регламентирует процедуру возмещения потерь, возникших по причине недостоверности представленных сведений одной из сторон.
Применительно к налоговой системе стороны включают оговорки, чтобы предотвратить финансовые потери в виде штрафов, пеней или налоговых доначислений по вине контрагента. Если в договоре сложившаяся ситуация оговорена, то виновник должен будет покрыть весь объем убытков пострадавшему участнику сделки.
Налоговая оговорка в договоре: образец
Внесение в договорную документацию условий возмещения денежных потерь под воздействием конкретных обстоятельств в соответствии с нормами ГК РФ позволяет пострадавшей стороне получить компенсацию в сумме, которая будет не меньше оговоренного размера. Величину такого возмещения никто не вправе изменить в меньшую сторону, в том числе и суд (исключение – ситуации, когда сторона, взыскивающая компенсацию, преднамеренно спровоцировала наступление указанных в договоре обстоятельств). Преимущество этого метода в том, что возмещение подлежит перечислению пострадавшему участнику сделки даже в случае, если договоренности впоследствии признают недействительными.
Налоговая оговорка в договоре может быть сформулирована, например, так:
«Поставщик принимает на себя обязательства по возмещению ущерба, нанесенного покупателю в результате недобросовестных действий со стороны поставляющей компании».
«Имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, включают в себя суммы доначислений по налоговым обязательствам, связанные с этим обстоятельством штрафные санкции и пени. Подтверждение размера ущерба осуществляется путем представления вступившего в силу решения ФНС или судебного решения».
«Имущественные потери подлежат возмещению поставщиком, если они имеют документальные подтверждения и спровоцированы недобросовестными действиями поставляющей компании. Обстоятельства, признаваемые основанием для истребования компенсации, могут проявляться в виде нарушений, допущенных поставщиком:
неправомерное применение налоговых вычетов;
получение необоснованной материальной выгоды;
некорректное отражение в учете расходов и доходов по договору;
привлечение к выполнению заказа третьих лиц, которые оказались недобросовестными или представили некорректные сведения о себе;
задержка в оформлении и предоставлении счетов-фактур, дающих право на принятие к вычету НДС».
«Покупатель может получить возмещение по убыткам, причиненным в результате незаконных или недобросовестных действий поставщика, только на основании письменной претензии. Сумма требования должна быть документально подтверждена. Срок удовлетворения претензии не может быть больше 25 дней».
Налоговая оговорка в отношении прямых налогов может состоять из требования к контрагенту своевременно исполнять обязательства по уплате налогов перед бюджетом
Оговорки, касающиеся налогообложения в договорах, могут стать гарантией того, что сторона сотрудничает с фирмой-плательщиком НДС. Для этого нужно включить в соглашение фразу, что сумма НДС равна 18% (20% с 2019 года) от стоимости договора.
Оговорки относительно достоверности предоставляемых сведений должны отражать только существенные моменты, например:
передача контрагенту копий регистрационных документов в оговоренные сроки;
утверждение о том, что поставщик гарантирует своевременность проведения расчетов с бюджетом или он не находится на стадии банкротства;
упоминание о том, что поставщик является собственником реализуемой продукции.
Как обосновать поставщику включение налоговых оговорок – законодательных требований по включению оговорок в договорную документацию нет. Покупатель не вправе принуждать второго участника сделки к внесению таких гарантийных формулировок в соглашении. С другой стороны, поставщик может аргументировать свой отказ включить оговорки в документ только отсутствием законодательных требований, но для покупателя жесткая позиция поставщика в этом вопросе станет сигналом о недобросовестности контрагента, то есть сделка может сорваться. В этом вопросе стороны должны искать компромиссный вариант текста договора, который будет учитывать интересы всех участников сделки. Поставщик для защиты своих интересов может включить в соглашение фразу о принятии решения по возмещениям только при наличии судебных решений по признанию размера понесенных убытков.
Полные тексты нормативных документов в актуальной редакции вы всегда сможете посмотреть в КонсультантПлюс.
Вы можете переложить на контрагента налоговые риски работы с ним. Иными словами, если инспекция доначислит вам налоги по сделкам с этим контрагентам, то он заплатит вам сумму, доначисленную инспекцией. Вы уплатите сумму доначислений в бюджет, не понеся при этом никаких финансовых потерь. Причём вам даже не надо будет судиться с инспекцией: вы получите от контрагента спорную сумму по факту претензии инспекции, без обжалования и судов по этому доначислению.
Как это сделать — читайте ниже.
Налоговая оговорка, заверение об обстоятельствах и возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств
Контрагенты свободны в заключении договора. В том числе они могут предусмотреть условие, что если налоговая отказывает покупателю в возмещении/вычете НДС или отказывается учесть понесенные затраты при исчислении налога на прибыль, то поставщик выплачивает покупателю спорную сумму. Для покупателя это очень удобно, согласитесь.
Помощь при камеральных
и выездных налоговых проверках
Цель инспекции во время выездной — найти и зафиксировать доказательства того, что вы уклонялись от уплаты налогов. Поэтому каждый день на счету. Обратитесь к налоговому адвокату как можно раньше, чтобы защитить ваш бизнес.
Юридически «перекладывание» на контрагента налоговых рисков (налоговая оговорка) состоит из двух частей:
- контрагент заверяет вас, что он добросовестный и у него есть все необходимое, чтобы исполнить сделку с вами (ст. 431.2 ГК РФ);
- если инспекция решает, что он недобросовестный, то он возмещает вам имущественные потери (ст.406.1 ГК РФ).
В ГК РФ есть статья 431.2. «Заверения об обстоятельствах». Согласно этой статье, одна сторона договора даёт другой заверение по важным обстоятельствам. И если дающая заверения сторона ввела в заблуждение, а у другой стороны из-за этого обмана возникли убытки, то сторона-обманщик должна эти убытки возместить.
Как выглядит это заверение? Ниже вы можете сказать соглашение о налоговой оговорке полностью, но здесь для примера мы приведём пару пунктов:
1. Поставщик, руководствуясь ст.431.2 Гражданского кодекса РФ, заверяет Покупателя о следующих обстоятельствах:
а) Поставщик состоит на налоговом учете, сдает в налоговые органы в установленном порядке отчетность и исполняет надлежащим образом, в полном объеме и в соответствии с действующим законодательством РФ обязанность по уплате налогов и сборов;
б) все операции по покупке товара (работ, услуг) у своих контрагентов и по продаже товара Покупателю полностью отражаются в бухгалтерской и налоговой отчетности Поставщика;
При недостоверности данных заверений об обстоятельствах, а равно при ненадлежащем исполнении Поставщиком требований действующего налогового законодательства РФ… Поставщик обязан в полном объеме возместить Покупателю причиненные убытки, в том числе… доначислении налогов, начислении пеней, наложении штрафов.
Но убытки — это убытки, а имущественные потери, о которых говорится в ст. 406.1 ГК РФ — это имущественные потери. Убытки возникают, если есть причинно-следственная связь между действиями другой стороны и наступившими последствиями (убытками).
Но ваша цель — оградить себя от любых рисков, в том числе ситуаций, когда инспекция предъявляет претензии по контрагенту, который никаких поводов к этому не дал. А значит, и причинно-следственной связи между действиями контрагента и претензиями инспекции нет.
Потому используем ещё и вторую статью — 406.1 ГК «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств». В неё как раз сказано о том, что контрагент обязан возместить вам имущественные потери даже в том случае, когда он ни в чём не виноват. Пример:
2. Вместо взыскания убытков в соответствии с п.1 настоящего дополнительного соглашения Покупатель может потребовать от Поставщика возмещения имущественных потерь, возникших в случае наступления следующих обстоятельств:
а) в связи с вынесением налоговым органом решения и/или предъявлением налоговым органом требований об уплате налогов (пеней, штрафов), согласно которым Покупателю доначислены суммы налога и/или налогов (пеней, штрафов) по причинам, связанным с Поставщиком…
Так все риски будут закрыты.
Как правильно оформить соглашение о налоговой оговорке?
Если основной договор уже есть, то надо оформить дополнительное соглашение к нему. Очень важно указать, что оно действует с момента заключения основного договора, иначе допсоглашение будет действовать только в отношении обстоятельств, возникших после его подписания.
Если договора ещё нет, то налоговую оговорку можно включить в разделы «Обязательства сторон» или «Особые условия».
А на практике налоговая оговорка работает? Что говорят суды?
В деле № А53-22858/2016 Торговый дом «Риф» возместил 12,3 млн руб с компании «Агробизнес», которая дала гарантии и заверения Рифу.
Инспекция отказала Рифу в вычете НДС по сделке с Агробизнесом, и Риф взыскал спорную сумму — 12,3 млн руб — с Агробизнеса. Правда, когда речь зашла о взыскании, Агробизнес платить не стал, и Рифу пришлось идти в суд, чтобы взыскать эту сумму. Но уж лучше судиться с контрагентом по налоговой оговорке, чем с инспекцией по доначсилениям.
Это дело прошло три инстанции, жалоба в Верховный Суд не попала, хотя была подана. Иными словами, ВС РФ согласился с выводами нижестоящих судов о том, что взыскание средств по налоговой оговорке — это нормально. Так что положительная практика на уровне ВС РФ есть.
Образец налоговой оговорки в виде Дополнительного соглашения к договору
В интернете можно найти и другие образцы, но наш вариант — доработанный. Это значит, что у покупателя есть возможность получить с поставщика спорную сумму не тогда, когда покупатель уже заплатил её по требованию налоговой (после многих месяцев обжалований), а сразу, как только из налоговой пришло требование.
Согласитесь, это очень удобно.
ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ СОГЛАШЕНИЕ №___
к договору поставки от «__» ______ 20__ г.
г. Москва «__» ________ ____ г.
__________________ «____________», в лице ______________________ __.__._________., действующего на основании доверенности №__ от __.__._____, именуемое в дальнейшем «Покупатель», с одной стороны, и __________________ «____________», в лице ________________________ __.__._________, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем «Поставщик», с другой стороны, при совместном упоминании именуемые «Стороны», заключили настоящее дополнительное соглашение к договору поставки от «__» ________ ____ г.,( далее – договор ) о нижеследующем:
1.Поставщик, руководствуясь ст.431.2 Гражданского кодекса РФ, заверяет Покупателя о следующих обстоятельствах:
а) Поставщик состоит на налоговом учете, сдает в налоговые органы в установленном порядке отчетность и исполняет надлежащим образом, в полном объеме и в соответствии с действующим законодательством РФ обязанность по уплате налогов и сборов;
б) все операции по покупке товара (работ, услуг) у своих контрагентов и по продаже товара Покупателю полностью отражаются в бухгалтерской и налоговой отчетности Поставщика;
в) Поставщик гарантирует и обязуется отражать в налоговой отчетности налог на добавленную стоимость (НДС), уплаченный Покупателем Поставщику в составе цены товара;
г) неуплата (неполная уплата) и/или зачет (возврат) сумм налогов не являются основной целью договора и поставок, выполняемых по договору;
д) Поставщик гарантирует, что обладает достаточными материальными ресурсами по исполнению договора.
Для подтверждения обстоятельства, предусмотренного настоящим подпунктом Поставщик обязуется предоставить Покупателю, один из следующих документов:
– документ, подтверждающий, что Поставщик является изготовителем товара (например, декларация о соответствии, сертификат соответствия, паспорт на товар, документ о праве собственности или аренды на здание, строение или помещения производственного назначения);
– документ, подтверждающий, что Поставщик является уполномоченным представителем изготовителя товара и/или дистрибьютором, и/или дилером, и/или импортером и т.п.) (например, сертификат дистрибьютора, письмо от изготовителя, декларация о соответствии, сертификат соответствия и др.);
– документ, подтверждающий, что Поставщик является субъектом оптовой торговли (например, документ о праве собственности или аренды на здание, строение или помещения складского назначения).
Стороны определили, что вышеизложенные заверения об обстоятельствах имеют существенное значение для Покупателя, и Покупатель при исполнении договора будет полагаться на данные заверения об обстоятельствах.
При недостоверности данных заверений об обстоятельствах, а равно при ненадлежащем исполнении Поставщиком требований действующего налогового законодательства РФ, в том числе в части своевременного декларирования и уплаты налогов, предоставления достоверной налоговый отчетности, совершения иных предусмотренных налоговым законодательством обязанностей, Поставщик обязан в полном объеме возместить Покупателю причиненные убытки, в том числе возникшие в результате отказа Покупателю в возмещении причитающихся ему сумм налогов, доначислении налогов, начислении пеней, наложении штрафов.
2. Вместо взыскания убытков в соответствии с п.1 настоящего дополнительного соглашения Покупатель может потребовать от Поставщика возмещения имущественных потерь, возникших в случае наступления следующих обстоятельств:
а) в связи с вынесением налоговым органом решения и/или предъявлением налоговым органом требований об уплате налогов (пеней, штрафов), согласно которым Покупателю доначислены суммы налога и/или налогов (пеней, штрафов) по причинам, связанным с Поставщиком (в т.ч. решений об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, который был уплачен Поставщику в составе цены товара) (доначисление налогов из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль);
б) в связи с предъявлением третьим лицом, купившим у Покупателя товар, являющийся предметом по договору, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль, по причинам, связанным с Поставщиком.
3. Размер убытков или имущественных потерь определяется размером сумм, уплаченных Покупателем в бюджет на основании решений (требований) налоговых органов о доначислении налогов (в т.ч. решений об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, который был уплачен Поставщику в составе цены товара), решений (требований) налоговых органов об уплате пени, штрафов или уплаченных Покупателем третьему лицу на основании требования (претензии) такого лица.
4. Убытки или имущественные потери возмещаются Поставщиком Покупателю в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения претензии Покупателя с приложением подтверждающих документов независимо от оспаривания Покупателем в судебном порядке решения (требования) налогового органа. При положительном исходе судебного спора, предметом которого является оспаривание соответствующего решения (требования) налогового органа, Покупатель возвращает Поставщику денежные средства, полученные Покупателем в качестве возмещения убытков или имущественных потерь, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу.
5. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора, составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон.
6. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим дополнительным соглашением, Стороны руководствуются условиями договора.
Выводы
Можно переложить на контрагента налоговые риски. Это значит, что если инспекция потребует доплатить налоги или не примет расходы по сделке с контрагентом, то он выплатит вам спорную сумму.
Чтобы переложить на контрагента налоговые риски, надо заключить Дополнительное соглашение к договору или включить в договор соответствующие нормы.
Судебная практика признаёт налоговую оговорку на уровне Верховного Суда. Это делает оговорку достаточно надёжным инструментом.
Вы можете скачать образец Дополнительного соглашения выше. Оно имеет преимущество перед другими образцами: если инспекция выставит вам счёт за сделку с контрагентом, вы можете взыскать с него спорную сумму сразу, как только от налоговой придет счёт, а не по факту уплаты спорной суммы налоговой.
Обратитесь к нам, в адвокатскую коллегию «Налоговые адвокаты».
- Анализ судебной практики
- Должная осмотрительность
- Допросы в ФНС и полиции
- Дробление бизнеса
- Индивидуальные предприниматели
- Как применяется статья 54.1 НК
- Кейсы
- На заметку бизнесу
- Налоговые проверки
- Налоговые схемы и последствия их применения
- Налоговый контроль
- Субсидиарная ответственность
Как инспекция доначисляет миллионы, подменяя заключение эксперта мнением специалиста?
Определение ВС РФ по делу № А40-203647/2015: двойного взыскания налогов больше не будет
Как до минимума снизить риск взыскания налогов с взаимозависимой компании?
Примеры, как обосновать достоверность адреса компании при переезде или регистрации
Пример того, как налоги взыскали с независимой организации
Первый пошёл: теперь инспекция знает, как привлекать к субсидиарной ответственности теневых владельцев бизнеса
Напишите нам письмо
Адвокатская защита руководителейПодготовка к допросуПомощь при налоговых проверкахПомощь при уголовном преследованииПри запросе документов из органов полицииНаши публикацииДополнительные услугиАбонентское обслуживание
Подпишитесь на новости
Thank you! Your submission has been received!
Oops! Something went wrong while submitting the form
Thank you! Your submission has been received!
Oops! Something went wrong while submitting the form
Помимо основных услуг, вы можете получить готовые решения для бизнеса
Мы разработали комплекты документов, благодаря которым вы можете значительно и законно оптимизировать налоги, защитить компанию от обыска и сохранить личные активы. Документы готовы к внедрению.
Документы для удалённой работы
Перевести сотрудников на дистанционную работу — это правильное решение. Неудобства такой работы легко преодолимы, а выгоды очень существенны.
Защитите информацию, которая обладает коммерческой ценностью от изъятия правоохранительными органами при обыске (выемке).
Используя группу компаний, где одна на ОСН, а другая на УСН, вы получаете ряд выгод (не только экономию налогов) без риска претензий со стороны инспекции.
Подходит всем компаниям и любым специалистам. Особенно удобно в Москве. Зарплата разбивается на оклад и компенсацию.
Любая компания может заключить его вместо трудового и с новыми сотрудниками и с теми, кто уже работает в компании. Платится стипендия.
Привлекать предпринимателей к работе можно. Если правильно оформить документы, то вы экономите без риска претензий налоговой.
Компанией может руководить ИП. Это выгоднее и удобнее, чем руководство «обычного» директора. Если оформить всё правильно, то риска нет.
Защита от обыска в офисе
Памятки для сотрудников и руководителя, что делать при внезапном обыске и как подготовить офис к нему, чтобы максимально защитить информацию.
Работа с самозанятыми
Полный пакет документов для работы с самозанятыми и исчерпывающая инструкция, как работать с ними, не вызывая повышенного внимания инспекции.
Читайте также: