Доначисление налогов при дроблении бизнеса

Опубликовано: 26.04.2024

Автор: Екатерина Гостева налоговый консультант

Автор: Екатерина Гостева
налоговый консультант

Еще несколько лет назад дробление – разделение компании на несколько юрлиц – было одним из способов вполне легального налогового планирования. Но с годами ситуация изменилась, и дробление стало одной из самых опасных налоговых схем. ФНС не устает выпускать все новые и новые рекомендации нижестоящим инстанциям – как разоблачать искусственное дробление.

В рамках проектов по налоговому планированию нам часто приходится прибегать к такому инструменту законной оптимизации, как дробление бизнеса на несколько юридических лиц. Помимо безопасного снижения налогов, это позволяет решить многие другие, не менее важные для бизнеса, задачи: от диверсификации рисков, связанных с недобросовестными поставщиками, до защиты активов компании от налоговиков и кредиторов в случае непредвиденного банкротства.

Сегодня мы расскажем о том, как безопасно ввести в структуру бизнеса несколько юридических лиц, применяющих «упрощенку», в целях снижения налоговой нагрузки компании – так, чтобы налоговики не увидели в разделении ООО признаков схемы фиктивного дробления и не взялись доказывать умысел руководства компании с целью привлечь к уголовной ответственности.

Само по себе разделение организации на несколько не является криминалом. Между тем налоговики будут искать доказательства того, что разделение плательщик совершил с одной целью – сэкономить на налогах. При наличии каких признаков налоговики должны рассматривать дробление бизнеса как схему ухода от налогов, говорится в письмах ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ , от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ .

Официального прямого запрета на дробление бизнеса нет. А для лиц, практикующих разделение организаций, в УК РФ не предусмотрено статьи. Между тем риск нарваться на претензии ИФНС и попасть на доначисления в последние годы существенно вырос. Дело в том, что в августе 2017 года вступили в силу поправки в Налоговый кодекс РФ, которые серьезно ограничили возможность применения определенных способов снижения налогов. Они коснулись и дробления бизнеса. Подробнее об этом читайте здесь >>>

По каким признакам инспекторы обнаружат дробление бизнеса?

Если компания уже находится на «упрощенке», но объем выручки вот-вот превысит допустимые лимиты - велик соблазн открыть еще одно юридическое лицо с таким же видом деятельности, теми же учредителями и по тому же юридическому адресу, чтобы продолжить вести бизнес на льготных налоговых условиях.

Либо владельцу компании с общей системой налогообложения может прийти в голову здравая мысль разделить свой бизнес на два идентичных юридических лица с УСН, уложив выручку по каждому из них в законные лимиты и тем самым обеспечить снижение налоговой нагрузки.

Так вот. И в том, и в другом случае подобный «лобовой» путь разделения ООО будет являться незаконным, поскольку очевидна цель - намеренное снижение налогов. В последнее время налоговые инспекторы успешно доказывают неправомерность такого подхода в судебном порядке.

Готовый чек-лист признаков дробления есть в письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ . Для налоговиков подозрительными являются следующие признаки:

В дроблении участвуют одна или несколько компаний на спецрежимах. Разделение фирмы оказало влияние на экономические результаты всех участников схемы. Их налоговые обязательства уменьшились или практически не изменились при расширении хозяйственной деятельности;
Налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление, являются выгодоприобретателями от использования схемы.
Все участники схемы занимаются одной и той же деятельностью.
При разделении предприятия новые юридические лица созданы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности.
Участники схемы оплачивают расходы друг за друга.
Наличие прямой или косвенной взаимозависимости участников схемы.
Общий персонал или перераспределение персонала без изменения их должностных обязанностей.
У подконтрольных компаний нет основных и оборотных средств, сотрудников.
Все участники схемы используют одни и те же вывески, обозначения, контакты, ip-адреса, сайты, адреса фактического местонахождения помещений, обслуживаются в одном банке и т.д.
Все участники схемы являются друг для друга единственными поставщиками или покупателями, либо у всех участников поставщики и покупатели общие.
Деятельностью всех компаний группы фактически управляют одни и те же лица.
Бухучет, кадровое делопроизводство, подбор персонала, работу с поставщиками и покупателями и т. д. ведут одни и те же службы.
Показатели деятельности близки к лимитам, ограничивающим право на применение спецрежима.
После разделения ООО данные бухучета основной компании показывают снижение рентабельности производства и прибыли.
Поставщики и покупатели распределяются между участниками, исходя из применяемой системы налогообложения.

Какую выгоду дает «упрощенка»?

Рассмотрим на конкретном примере, на сколько можно снизить налоги путем разделения предприятия, работающего на НДС, двумя отдельными фирмами, которые НДС не платят (т.е. применяют «упрощенку»).
Допустим, выручка компании - 100 млн руб. / год. А ее расходы за тот же период составили 65 млн руб. (с НДС).
В этом случае за год компания должна отдать в государственную казну следующие суммы:

5,83 млн руб. в виде налога на добавленную стоимость;
5,83 млн руб. в виде налога на прибыль.

Итого, суммарная налоговая нагрузка компании из нашего примера составит 11,66 млн руб./год или 14% от выручки (очищенной от НДС). Теперь предположим, что данная компания разделилась на две фирмы, каждая из которых применяет УСН. При аналогичных показателях нам придется заплатить в казну следующие суммы:

5,25 млн руб. или 5,25% от выручки (если применяется режим УСН-15);
6 млн руб. или 6% от выручки (если применяется режим УСН-6).

Таким образом, отказавшись от фирмы на НДС, мы снизим налоги:

в 2,2 раза – при дроблении бизнеса на 2 фирмы с УСН-15;
в 1,9 раза – при дроблении бизнеса на 2 фирмы с УСН-6.

При разделении бизнеса с целью снижения налогов необходимо соблюдать важнейшие правила безопасности.

Правило безопасности № 1. Никакого стихийного открытия новых компаний

Оптимизация налогов – это проект. И, как любой проект, он требует грамотной предварительной подготовки и оценки возможных последствий. Поэтому первое, что важно понять при разделении ООО, – это число участников новой бизнес-структуры.

Лучше исходить из прогнозного размера выручки на ближайший год. Это позволит правильно рассчитать – сколько новых юрлиц на «упрощенке» потребуется и поможет избежать бессистемного открытия новых ООО, как только показатели одного из них приблизятся к лимитам.

Изучение правоприменительной практики дробления бизнеса свидетельствует о том, что налоговые органы, доказав применения налогоплательщиком данной схемы, не были последовательными в вопросе определения действительных налоговых обязательств, в том числе при определении недоимки по НДС.

Речь идет о ситуациях, когда налоговый орган использовал «прямой» метод доначисления налога при дроблении бизнеса, т.е. начисляя налог «сверху» по ставке 18 % (20%), а не исходя не из расчетной ставки 18/118 (с 01.01.2019 г. 20/120).

До недавнего времени(ситуации доначисления НДС при дроблении бизнеса)

Следует отметить, что в правоприменительной практике имеется немало примеров, когда арбитражные суды поддерживали позицию налоговых органов в том, что при расчете действительных налоговых обязательств по НДС не подлежит применению расчетная ставка налога 18/118 ввиду использования налогоплательщиками схемы уклонения от налогообложения посредством дробления бизнеса (получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды).

Так, в качестве примеров подобного разрешения налоговых споров представляют интерес рассмотренное в московском округе в 2019 году судебное дело компании «Каренфор» — Постановление АС Московского округа от 05.02.2019 по делу №А40-195593/2017 по делу компании «Каренфор» (Определением Верховного Суда РФ от 31.05.2019 № 305-ЭС19-7040 судебные акты нижестоящих судов оставлены без изменений).

Налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки вменил обществу получение необоснованной налоговой выгоды при помощи использования двух сменяющих друг друга вариантов налоговых схем, не имеющих иной деловой цели кроме как налоговой экономии, а именно: в 2012-2014 гг. через организации, использующие труд инвалидов, а в 2014 году в результате «дробления» бизнеса посредством использования 18 взаимозависимых и подконтрольных обществу организаций.

Отказывая в удовлетворении требований, суды первой, апелляционной, кассационной инстанций отметили, что не включение НДС в стоимость услуг связано исключительно с противоправными действиями Общества, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды с использованием схемы уклонения от налогообложения; причем действия Общества были направлены на получение экономического результата не от ведения хозяйственной деятельности, а за счет неправомерного использования льготного режима налогообложения вследствие применения схемы по незаконной оптимизации налогообложения, ввиду чего доводы общества, относительно применения расчетной ставки 18/118 при определении сумм доначисленного НДС являются необоснованными.

Следует отметить, что, в данном деле налогоплательщиком доводы о некорректности расчета доначисленного НДС были заявлены им лишь в суде кассационной инстанции, что недопустимо в силу положений АПК РФ. По мнению автора, по этой причине Верховный Суд РФ оставил судебные акты нижестоящих судов без изменений, т.е. признал правомерным доначисление НДС сверх цены договора.

НДС по расчетной ставке — вот действительные налоговые обязательства налогоплательщика

В августе 2019 года судебный спор относительно возможности применения при определении действительных налоговых обязательств налогоплательщика расчетной ставки НДС 18/118 в ситуации вменения налогоплательщику схемы дробления бизнеса был передан на рассмотрение СКЭС Верховного Суда РФ. Речь идет о налоговом споре индивидуального предпринимателя Угрюмовой Н.Ф. (далее — ИП Угрюмова) — Определение Верховного Суда РФ от 30.09.2019 № 307-ЭС19-8085 по делу №А05-13684/2017

В данном деле высшая судебная инстанция поддержала налогоплательщика в том, что в ситуации неправомерного применения специального налогового режима (при дроблении бизнеса), налоговый орган не вправе доначислять НДС по ставке 18 % сверх полученных налогоплательщиком доходов, а сумма НДС должна быть выделена из таких доходов с использованием расчетной ставки НДС 18/118.

Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ИП Угрюмовой, занимавшейся продажей ГСМ. По результатам налоговой проверки инспекцией был сделан вывод о создании ИП Угрюмовой с целью сохранения права на применение УСН схемы от ухода от налогообложения путем искусственного включения в цепочку хозяйственных связей и создания фиктивного документооборота с подконтрольными ИП Угрюмовой предпринимателями на УСН (ее сыном и ее сестрой) с целью перевода части своей выручки от реализации продукции на данных взаимозависимых лиц путем формальной передачи автозаправочной станции в аренду указанным лицам. Как следствие, налоговым органом был сделан вывод об утрате ИП Угрюмовой права на применение УСН и необходимости уплаты им налогов по общей системе налогообложения. При этом инспекцией размер подлежащего доначислению НДС был определен исходя из ставки 18 % к суммам дохода по договорам поставки продукции.

Суд первой инстанции полностью удовлетворил требования ИП Угрюмовой, посчитав, что отсутствуют основания для выводов о неправомерном дроблении бизнеса. Однако суды апелляционной и кассационной инстанций отменили решения суда первой инстанции и подержали выводы Инспекции о создании схемы ухода от налогообложения в виде дробления бизнеса, а также отклонили доводы ИП Угрюмовой о необходимости применения при определении недоимки по НДС расчетной ставки 18/118.

Выводы СКЭС Верховного Суда РФ

ИП Угрюмова обратилась в Верховный Суд РФ с кассационной жалобой, где среди прочего указала на то, что инспекцией при исчислении НДС по операциям реализации продукции по договорам поставки, не предусматривающим указанный налог в стоимости товара, налоговый орган неправомерно применил ставку НДС 18 % к цене реализации. По мнению ИП Угрюмовой, норма пункта 19 статьи 270 НК РФ распространяется только на суммы налога, предъявленные налогоплательщиком покупателю, в то время как исчисленный налоговым органом НДС по ставке 18 % НДС в стоимости реализованных товаров покупателям не предъявлялся. В этой связи, для расчета действительного размера его налоговых обязательств по операциям реализации товара подлежит применению именно расчетная ставка НДС 18/118.

Между тем СКЭС ВС РФ, отменяя судебные акты апелляционной и кассационной инстанций в части эпизода, связанного с применением ставки НДС 18 %, посчитала, что делая вывод об искусственном дроблении единого бизнеса и признавая ИП Угрюмову тем лицом, в интересе которого взаимозависимыми лицами в действительности осуществлялись облагаемые налогом операции, налоговый орган должен определить его права и обязанности как плательщика НДС способом, согласующимся с действительно сложившимися экономическими условиями деятельности налогоплательщика.

При этом СКЭС Верховного Суда РФ обратила внимание на следующее:

По общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей, уплачиваемое (подлежащее уплате) покупателями встречное предоставление за реализованные им товары (работы, услуги) является экономическим источником для взимания НДС; соответственно, при реализации товаров (работ, услуг) покупателям НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к оплате покупателями в ее составе, что по существу означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника — собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца);

При определении прав и обязанностей налогоплательщика, необоснованно применявшего специальный налоговый режим, как плательщика НДС, сумма налога по операциям реализации товаров (работ, услуг) должна быть определена так, как если бы налог изначально предъявлялся к уплате сторонним контрагентам в рамках установленных с ними договорных цен и полученной (подлежащей получению) от них выручки, то есть по общему правилу — посредством выделения НДС из выручки с применением расчетной ставки налога.

В сложившейся ситуации применение расчетной ставки НДС является необходимым, поскольку позволяет обеспечить соблюдение требований пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 168 НК РФ, а именно, установить стоимость реализуемых товаров, работ и услуг (без включения в нее суммы налога) и добавляемую к этой стоимости сумму налога, которые в совокупности будут соответствовать реально сформированной договорной цене; в то время как противоположный подход приводит к исчислению НДС с дохода, который хозяйствующим субъектом не получен;

То обстоятельство, что в рассматриваемом деле оплата реализованных ГСМ производилась покупателями в безналичном порядке, не может служить основанием для начисления НДС сверх полученных предпринимателем доходов; является недопустимым различное определение суммы НДС к уплате в зависимости от формы оплаты реализованных товаров (работ, услуг) — наличными денежными средствами или в безналичном порядке, а не в зависимости от фактических показателей хозяйственной деятельности налогоплательщика;

Также являются неправильными выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о необходимости исчисления НДС сверх полученной предпринимателем выручки, мотивированный тем обстоятельством, что в документах на реализацию ГСМ оптовым покупателям указанный НДС не был выделен отдельной строкой; отсутствие такого выделения является результатом неправильного определения предпринимателем своего статуса как плательщика данного налога и объема облагаемых налогом операций, и само по себе не свидетельствует о согласии покупателей ГСМ на возможность увеличения договорной цены в случае возникновения необходимости предъявления налога.

Следует отметить, что аналогичные выводы чуть позже были сделаны СКЭС Верховного Суда РФ в деле индивидуального предпринимателя Пяташова М.Е. (Определение Верховного Суда РФ от 28.10.2019 № 305-ЭС19-9789). При этом также в указанном судебном акте было отмечено, что сам по себе факт получения необоснованной налоговой выгоды не может служить основанием для изменения порядка определения недоимки и для взимания налога в относительно большем размере.

Значение выводов ВС РФ для правоприменительной практики

Высшей судебной инстанцией наконец-таки была поставлена точка в вопросе, по какой ставке НДС — расчетной 18/118 (с 01.01.2019 г. 20/120) либо 18 % (20%) — определять действительные налоговые обязанности по НДС тем налогоплательщикам, которым была вменено использование схемы дробления бизнеса и неправомерное применение специальных налоговых режимов (УСН, ЕНВД).

Однако, нам представляется, что сделанные СКЭС Верховного Суда РФ выводы носят гораздо более универсальный характер и могут быть применены к широкому кругу налоговых споров, где налогоплательщику вменяется нарушение норм статьи 54.1 НК РФ (ранее — получение необоснованной налоговой выгоды).

Так, СКЭС ВС РФ была еще раз сформулирована позиция об обязательности так называемой «налоговой реконструкции», в том числе, когда налоговым органом установлено злоупотребление налогоплательщиком своими правами в налоговой сфере (в частности, посредством использования схемы дробления бизнеса).

При этом СКЭС Верховного Суда РФ ссылается на положения пунктов 7, 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и напоминает о том, что при доначислении обязательных платежей налоговому органу необходимо рассчитывать налоги исходя из подлинного экономического содержания соответствующей хозяйственной операции, а признание налоговой выгоды необоснованной не должно затрагивать иные предусмотренные налоговым законодательством права налогоплательщика.

СКЭС Верховного Суда РФ отметила, что «выявление искажений сведений о фактах хозяйственной жизни предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом — определение суммы налога, которая должна была быть изначально уплачена в бюджет».

Применительно к рассматриваемым налоговым спорам (дела ИП Угрюмовой, ИП Пяташева) это означает, что налоговым органам следовало определить права и обязанности указанных лиц как плательщиков НДС способом, который согласуется с действительно сложившимися экономическими условиями деятельности такого проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, необходимо отметить, что используемая СКЭС Верховного Суда РФ в рассматриваемых судебных актах формулировка «искажение сведений о фактах хозяйственной жизни» упоминается в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ, в связи с чем, на наш взгляд, действуя вопреки позиции ФНС России об отсутствии «налоговой реконструкции» в положениях ст. 54.1НК РФ[1], Верховный Суд РФ, по сути, указал на обязательность осуществления налоговыми органами «налоговой реконструкции» ко всем тем налоговым спорам, которые связаны со случаями злоупотребления правом в целом, а не только к одному из проявлений такого злоупотребления — дроблению бизнеса.

Например, при применении норм статьи 54.1 НК РФ налоговые органы должны определять действительные налоговые обязательства проверяемого лица по налогу на прибыль организаций, используя предусмотренный ст. 32 НК РФ расчетный метод при документальной неподтвержденности соответствующих операций в ситуации, когда сомнения в фактическом исполнении сделки у налогового органа отсутствуют.

С учетом изложенного, считаем, что изложенные в Определениях от 30.09.2019 № 307-ЭС19-8085, от 28.10.2019 № 305-ЭС19 выводы Верховного Суда РФ применимы к широкому кругу налоговых споров, где налогоплательщику вменяется несоблюдение норм ст. 54.1 НК РФ, что необходимо иметь в виду налогоплательщикам, защищаясь от различного рода налоговых претензий по результатам налоговых проверок.

Налоговые юристы компании «Правовест Аудит» оказывают услуги по сопровождению налоговых проверок и досудебному и судебному представительству по налоговым спорам.

[1] Так, из Писем ФНС России от 16.08.2017 №СА-4-7/16152@, от 31.10.2017 №ЕД-4-9/22123@ следует, что введение в действие ст. 54.1 НК РФ является основанием для кардинального изменения судебной практики — ранее выработанные Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом РФ правовые позиции по необоснованной налоговой выгоде и определению действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика применению не подлежат. При этом, по мнению ФНС России, на основании пп.2 п.2 ст. 54.1 НК РФ законодатель фактически ограничил право учесть расходы и вычеты по сделке при исполнении ее лицом, не указанным в договоре и первичных документах. При установлении налоговыми органами наличия в заключенных налогоплательщиком сделках (операций) хотя бы одного из двух обстоятельств, определенных в п.2 ст.54.1 НК РФ, ему должно быть отказано в праве на учет понесенных расходов, а также заявления по ним к вычету (зачету) сумм НДС в полном объеме.

Управляющий партнер юридической компании "ЭНСО"

специально для ГАРАНТ.РУ

Иметь несколько юридических лиц на территории России не крупным предпринимателям опасно: могут признать номинальным директором с последующей блокировкой счетов всех юридических лиц, крупным уроном репутации компании и предвзятым отношением со стороны налоговых органов.

Так, налоговики в письме ФНС России от 29 декабря 2018 г. № ЕД-4-2/25984 призывают свои подразделения обратить пристальное внимание на случаи дробления бизнеса. Официально термина "дробление бизнеса" в законодательстве не закреплено, но фактически он означает регистрацию нескольких предприятий на свое имя или на имя родных и близких. В письме отмечается, что в основном явление происходит в тех сферах бизнеса, где предусмотрены специальные налоговые режимы, такие как УСН, ПСН и т. п., которые были созданы с целью развития малого бизнеса и его конкурентоспособности.

Для борьбы с дроблением бизнеса с целью ухода от общего налогообложения ФНС России призвало своих сотрудников повысить уровень работы в контрольно-аналитическом направлении. Налоговики в своем письме ссылаются на судебную практику по ряду дел по применению ст. 54.1 Налогового кодекса.

Например, у предпринимателя есть две компании, одна из них на ОСН, а другая – на УСН. ФНС России воспринимает такое деление как дробление бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговые органы приложат все силы для применения к компании, которая находится на специальном режиме, общей системы налогообложения и начислят дополнительный НДС.

Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. №53 введено понятие необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода – это уменьшение налогооблагаемой базы, получение льгот по уплате налога, применение специальных режимов и получение права на возврат налога.

Судом отмечено, что при анализе следует обратить внимание на такие факты как:

отсутствие у налогоплательщика реальных возможностей вести экономическую деятельность;
недостаток персонала для осуществления деятельности;
учет только тех операций, которые необходимы для получения выгоды;
совершения операций по движению товаро-материальных ценностей не было или было в том объеме, который не соответствует реальности.

Выделю признаки, по которым налоговые органы легко вычислят факты получения необоснованной налоговой выгоды:

взаимозависимость: часто при делении бизнеса юридические лица оформляют на родственников, друзей, партнеров и т. д., дабы избежать рисков потери компании;
номинальный директор: предприниматели стараются избежать внимания ФНС России и обращаются к услугам номинальных директоров, а не родственников. Такие подставные лица только формально являются руководителями фирмы, а на деле не имеют никакого отношения к управлению компанией. Этот признак самый опасный: слишком высок риск не только проблем с налоговыми органами, но и вовсе потери бизнеса.

Юрлицо вправе обратиться в арбитражный суд для защиты своих интересов, если компания не согласна с решением налогового органа.

ОАО в арбитражном суде Калужской области решило оспорить обвинение межрайонной ИФНС России в совершении налогового правонарушения, которое выразилось в уплате налогов в неполном размере. Налоговый орган доначислил налоги на сумму свыше 33 млн руб.

Свое решение ИФНС России основывала на выводе о дроблении бизнеса, в связи, с чем произошло уменьшение налогооблагаемой базы.

Заявитель не согласился с выводами о "дроблении бизнеса" и заявил, что налоговой инспекцией не доказана взаимосвязь между ОАО и еще четырьмя ООО с похожими названиями с целью получения необоснованной налоговой выгоды через создание формального документооборота, а также что часть выручки была выведена из-под базовой системы налогообложения.

Суд не поддержал требования налогоплательщика, обосновав свое решение следующим образом.

Налоговая инспекция при анализе финансово-хозяйственной деятельности "аффилированных" предприятий пришла к выводу, что она осуществлялась формально без деловой цели и была направлена на минимизацию сумм налогов по ОСН (налог на прибыль и НДС).

Цитируя Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судом замечено, что налогоплательщики, чья деятельность направлена на получение налоговой выгоды, с экономической точки зрения оправдана и данные, которые задекларированы в налоговой и бухгалтерской отчетности, являются верными.

Однако если суд установит, что получение дохода происходит исключительно за счет налоговой выгоды в отсутствие какой-либо хозяйственной деятельности, в получении этой выгоды может быть отказано.

В ходе проводимой проверки было установлено, что:

ОАО, дата регистрации: 28 декабря 1992 г., система обложения: общая;
ООО 1, дата регистрации: 2 июля 2013 г., адрес предприятия тот же, что и у ОАО, система обложения: упрощенная;
ООО 2, дата регистрации: 2 июля 2013 г., лицо, выступавшее от ООО 2 по доверенности, то же, что и у ООО 1, адрес предприятия: тот же, система обложения: упрощенная;
ООО 3, дата регистрации: 2 июля 2013 г., лицо, выступавшее от ООО 3 по доверенности: то же, что и у ООО 1 и ООО 2, адрес предприятия: тот же, система обложения: упрощенная;
ООО 4,дата регистрации: 2 июля 2013 г., лицо, выступавшее от ООО 4 по доверенности: то же, адрес предприятия: тот же, учредитель является членом совета директоров ОАО, система обложения: упрощенная.

ОАО имеет все необходимые внеоборотные активы для ведения деятельности, все прочие общества в период с 31 декабря 2013 г. по 31 декабря 2014 г. внеоборотных активов на балансе не имели. Отсутствовала собственная производственная база, которая необходима для данного производства.

Указанные общества 1 января 2014 г. в аренду получили оборудование, складские и промышленные помещения и автотранспорт для ведения деятельности от ОАО. Налоговые органы, исследуя договоры аренды, установили, что всем ООО было передано одно и то же оборудование и помещения с посменным графиком работы. В качестве арендной платы значились налог на имущество и амортизационные отчисления. Иные платежи не были предусмотрены. По арендованным машинам общества не несли никаких расходов, включая ГСМ. Все расходы несло ОАО.

Кадровое и бухгалтерское обслуживание обществ также осуществлялось ОАО по договору об оказании услуг.

Дисциплинарные взыскания на сотрудников обществ накладывались руководством ОАО, а не обществ. Таким образом вырисовывается картина полного контроля со стороны ОАО над деятельностью обществ.

Кроме того, в бухгалтерских документах списание сырья отражено, как собственное производство, то есть ОАО занималось производством без делегирования кому-либо.

Таким образом, ИФНС установила замкнутый характер финансово-хозяйственной деятельности между обществами и ОАО. Договоры между ОАО и обществами заключались без экономической целесообразности. Договоры займов, где общества выступают в качестве заимодавцев, заключаются на суммы, которыми последние не располагают.

После того, как доход ООО 1 приблизился к предельному значению, ограничивающему право применения упрощенной системы налогообложения, его финансово-хозяйственная деятельность прекратилась. ОАО стало использовать счета другого общества – ООО 2.

В результате анализа документов, предоставленных ИФНС, суд согласился с доводами последней, что финансовая сторона деятельности обществ не обладала признаками самостоятельности, денежные потоки аккумулировались в конечном счете в ОАО, которое осуществляло контроль за направлением расходов обществ.

Перечислим признаки "дробления бизнеса", которые были усмотрены судом в данном деле:

уплата налога по упрощенным системам обществами вместо ОАО, который фактически осуществлял реальную деятельность;
уменьшение налоговых обязательств при отсутствии расширения хозяйственной деятельности;
выгодоприобретатель от работы всех ООО-ОАО;
все общества ведут идентичный вид экономической деятельности;
все общества созданы одновременно накануне расширения производственных мощностей;
взаимоконтроль расходов;
отсутствие у обществ основных и оборотных средств;
служебная взаимозависимость между ОАО и обществами;
одни и те же юридические адреса, складские помещения, контактные данные;
заключение договоров между обществами либо с одними и теми же лицами;
ведение бухгалтерского и кадрового учета одними и теми же лицами;
показатели деятельности близки к предельным значениям применяемой системы налогообложения.

Суд нашел, что данная схема использовалась руководством ОАО для сокрытия реального дохода с целью снижения налогооблагаемой базы и получения налоговой выгоды.

Суд принял решение на основе:

Определения Конституционного суда Российской Федерации от 8 апреля 2004 г. № 169-О и Определения КС РФ от 4 ноября 2004 г. № 324-О: оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиков;
П. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды": налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера);
Определения КС РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева Сергея Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247-249 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации", что в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), то это, в свою очередь, предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений НК РФ, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора;
постановления Арбитражного суда Центрального округа от 3 августа 2018 г. по делу № А48-2167/2017;
постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 августа 2017 г. по делу № А70-13347/2016.

«Клерк» Рубрика Дробление бизнеса

Во время выездной проверки ООО налоговики вменяют организации дробление бизнеса, начисляя НДС сверх реализованных сумм у ИП, находящихся на УСН.

По вопросу НДС отметим следующее.

Налоговая должна применить расчетную ставку 20/120. При пересчете налоговых обязательств право на вычет у ИП на УСН отсутствует.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30.09.2019 N 307-ЭС19-8085 по делу N А05-13684/2017 высказал следующую позицию: «Выводы суда о правомерности определения налоговой базы по НДС с применением ставки 18% в дополнение к доходам предпринимателя от реализации, вместо выделения налога из полученной выручки с применением расчетной ставки 18/118, и правильности определения размера недоимки по НДС в оспариваемом решении инспекции не могут быть признаны обоснованными». Т.е. суд указал, что применение ставки 18% необоснованно, нужно применять ставку 18/118.

Еще один положительный пример — определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789 по делу N А41-48348/2017. Суд указал, что по общему правилу при определении прав и обязанностей хозяйствующего субъекта, необоснованно применявшего специальный налоговый режим, как плательщика НДС сумма налога по операциям реализации товаров (работ, услуг) должна быть определена так, как если бы НДС изначально предъявлялся к уплате сторонним контрагентам в рамках установленных с ними договорных цен и полученной (подлежащей получению) от них выручки, то есть по общему правилу — посредством выделения налога из выручки с применением расчетной ставки налога.

По вопросу учета расходов при пересчете налогов отметим следующее.

Налоговый орган должен учитывать расходы при пересчете налогов.

В п. 3 «Действительный размер налоговых обязательств» письма ФНС 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ указывается: суды неоднократно обращали внимание, в частности на необходимость определения налоговой базы с учетом не только полученных участниками схемы доходов, но и понесенных ими расходов, а также на применяемую налоговыми органами методику начисления налогов.

Такой вывод содержится, например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 14.08.2017 N Ф10-2899/17 по делу N А62-5949/2016.

По поводу признаков фиктивного дробления отметим, что характеристика признаков, свидетельствующих о фиктивном дроблении бизнеса, дана в п. 1 письма ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@. К таким признакам отнесены, в частности, следующие:

применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;
участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;
показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Поэтому налогоплательщику нужно проанализировать наличие таких признаков у себя и подготовить контраргументы, если такие есть.

Немного дичи для предпринимателей, директоров и бизнесменов всех мастей. На днях Конституционный суд разобрался в деле волгоградской компании. История такая: налоговая объединила несколько фирм и ИП на разных режимах и доначислила налоги, как будто это была одна компания на общей системе. Получилось около 200 млн рублей к уплате.

Директора обвинили в уклонении от уплаты налогов в особо крупном размере. Теперь когда-то успешная компания банкрот, счета арестованы, имущество тоже. Предприниматель ждет суда под домашним арестом.

Все попытки обжаловать действия налоговой провалились. Не помог даже Конституционный суд. В такой ситуации завтра может оказаться каждый, кто разделил свой бизнес на несколько фирм и ИП для удобства и выгоды.

Устраивайтесь поудобнее. Это очень важная история с кучей нюансов.

Основное

Делить бизнес на несколько фирм и ИП законно, но опасно. Даже если всё правильно оформить.

Выручку ваших контрагентов, покупателей и партнеров могут признать вашей и доначислить налоги.

Даже если директора этих фирм и ИП подтвердят, что они работают сами по себе, это не поможет.

По закону налогоплательщик сам выбирает, как ему работать. Но налоговая может не согласиться и признать схему преступной.

В законах много непонятного. Чем грозит та или иная схема, налоговая решит на практике. Конституционный суд сказал, что это нормально.

Есть критерии, по которым выгоду признают необоснованной. Список невнятный, открытый и постоянно меняется.

Какую схему использовали для бизнеса?

Предприниматель организовал в Волгоградской области бизнес по продаже инструментов: оптовые склады, розничные точки, интернет-магазин. Дело шло в гору.

Для удобства и экономии бизнес разделили на несколько субъектов. Одна компания занималась арендой и распределяла площади под магазины. Розничные точки оформили на нескольких ИП . Для ремонта и обслуживания инструментов создали еще фирму. И для интернет-магазина тоже.

Закупками и распределением товара занималась главная компания «Мастер-инструмент». Все фирмы и ИП заключили с ней договор о координации бизнеса. Они договорились, что будут развивать один бренд: на ценниках нарисуют один логотип, вывески тоже будут одинаковые. Еще у них будет общая база товаров. Так можно показывать поставщикам большой оборот, получать скидки и отсрочки. Еще можно получить овердрафт на выгодных условиях и меньше тратить на рекламу.

Налоги при этом каждый платит за себя, по своей системе налогообложения. ИП с розницей на вмененке, ремонт на упрощенке. А головная компания была на общей системе налогообложения: с НДС и налогом на прибыль.

Так и работали. А потом пришла налоговая с проверкой.

К чему придралась налоговая?

Налоговая решила, что всё это разделение компания затеяла, чтобы уходить от налогов. Вот если бы весь оборот проходил через одно юрлицо на общем режиме, налогов было бы больше. Никакого ЕНВД и упрощенки бы не было. И отгружать товар в розницу с маленькой наценкой «Мастер-инструмент» тоже бы не смог, а платил бы со всей выручки НДС и налог на прибыль.

Налоговая сложила доходы всех фирм и ИП , которые обслуживали этот бизнес, и пересчитала налоги, как будто это выручка одного юрлица на общей системе. С учетом штрафов и пеней получилось почти 200 млн рублей к доплате. Это особо крупный размер и уголовная ответственность. Максимальный срок — 6 лет.

А если обжаловать такое решение в суде?

Компания пыталась, но не вышло. Удалось на несколько миллионов уменьшить начисления, да и только. На действия налоговой жаловались в разные инстанции, приводили аргументы, показывали документы. Дошли даже до Верховного суда, но ничего не помогло.

Сейчас компанию официально признали банкротом. Кредиторы стоят в очереди за своими деньгами, а директор уже лишился имущества.

Разве запрещено работать по удобной схеме, если все честно платят налоги?

Работать по удобной схеме не запрещено. Минимизация налогов — это законный интерес налогоплательщика. Но только если налоговая не решит, что эту схему придумали, чтобы получать необоснованную налоговую выгоду. А в этой истории получилось именно так.

Директор говорит: мы рационально структурировали бизнес, правильно всё оформили и заплатили в бюджет то, что положено. Никто, мол, не запрещает открыть ИП , продавать через него инструменты в магазине и платить ЕНВД . И закупать товар у поставщиков, а потом продавать его с небольшой наценкой розничным продавцам — это тоже не нарушение.

Все сделки тоже настоящие, с документами и логичными объяснениями. Отчеты сдаются, налоги платятся, трудоустроены десятки человек. Ну неудобно смешивать режимы и направления в большом бизнесе. Многие так работают, и ничего.

Налоговая не согласилась и привела свои аргументы. Выяснилось, что большой магазин разделили на несколько маленьких. ИП оформили на маму, жену и сотрудников. Головная компания работает в убыток. Значит, все сговорились, обманщики и взаимозависимые. А схема преступная. Суды с этим согласились и оставили решение налоговой в силе.

Фирму обанкротили, а человека судят за честный бизнес. Куда смотрит Конституционный суд?

Последняя надежда была на Конституционный суд. Директор подал жалобу, и на днях ее рассмотрели.

Директор просил признать неконституционными сразу несколько статей налогового кодекса. Неточные формулировки позволяют налоговой включать в доходы компании выручку ее контрагентов. При этом сделки никто не оспаривает. Получается, что налоговой базы нет, а налог есть.

Конституционный суд рассуждал так.

Предприниматели должны платить налоги. А налоговая имеет право это проверять и, если нужно, взыскивать недоимки. Желательно, чтобы всё было честно и никто никому не мешал.

Даже ЕСПЧ сказал, что злоупотребления со стороны налогоплательщиков надо пресекать. И он же в свое время подчеркнул, что в российских законах много неопределенных выражений. Как именно их применять, можно узнать только на практике. Вот налогоплательщики и узнают.

В законах нельзя прописать все варианты и схемы ухода от налогов. Если что-то не прописано, это не значит, что за это нельзя наказать. Налоговики придут, обнаружат какую-то хитрую схему, сделают свои выводы и накажут. Даже если в законе нет прямого указания, что конкретно этот формат работы незаконный. (КАТЯ, ОНИ ТАК И СКАЗАЛИ? — ДА, ОНИ ДАВНО ТАК ГОВОРЯТ. — НО ВЕДЬ НЕЛЬЗЯ БЕЗ ВНЯТНОГО ПОВОДА. — ¯\_(ツ)_/¯)

Конституционный суд согласился, что налоговая может изучить любой бизнес и признать экономию на налогах необоснованной налоговой выгодой. Например, если операции «не обусловлены разумными экономическими причинами или целями делового характера». (А КТО ЭТУ РАЗУМНОСТЬ ОПРЕДЕЛЯЕТ? — УГАДАЙ.)

Не перешла ли налоговая грань и соблюдала ли закон, Конституционный суд не оценивает. В итоге жалобу отклонили.

Особое мнение судьи

Судья Конституционного суда К.В.Арановский высказал по поводу этой истории особое мнение. Оно официально опубликовано и содержит много резонансных тезисов.

закон не запрещает дробление бизнеса, даже формальное;
вести семейный бизнес и оформлять ИП на маму и жену тоже можно;
пытаться сэкономить на налогах — не преступление;
некоторые выводы налоговой по этому делу сомнительные;
за сделки с взаимозависимыми лицами установлена другая ответственность;
взаимозависимые лица могут применять спецрежимы;
в любых действиях подразумевается добросовестность налогоплательщика;
сама по себе недобросовестность — это еще не преступление и за это нет санкций;
есть повод проверить законность действий налоговой.

К сожалению, мнение судьи хоть и подвергает сомнению почти все аргументы налоговой в деле о дроблении бизнеса, но вряд ли что-то изменит. Там есть даже предположения о нарушении свободы договора и принципа разделения власти. Это серьезные заявления, но непонятно, что с ними делать. Хотя бы почитайте, чтобы иметь в виду и как-то использовать.

Как понять, что выгода необоснованная? Вдруг я тоже ее получаю и даже не подозреваю об этом?

Необоснованная налоговая выгода — это когда кто-то мог бы платить больше налогов, но что-то придумал и платит меньше. Или когда кто-то не имеет права на льготы или вычет, но заявляет их и пользуется.

Внятные признаки необоснованной выгоды прописали в недавнем законе: он вступит в силу 19 августа 2017 года. Но пока там тоже мало конкретики. Налоговики больше не смогут придраться из-за мелочей и опечаток в документах, но поводов для претензий у них всё равно много. По этому поводу есть письма ФНС и разъяснения Высшего арбитражного суда.

Вот что может быть признаком необоснованной налоговой выгоды:

взаимозависимость контрагентов;
странные условия сделки;
заниженные или завышенные цены;
нет контактов делового партнера;
есть связи с однодневками;
одни и те же сотрудники и помещения;
фиктивные сделки только на бумаге.

Это не полный список. Мы подробно рассказывали о новых правилах налоговиков по поводу налоговой выгоды. С тех пор появились рекомендации следственного комитета — о них в следующий раз.

Это шок! У меня тоже могут найти признаки дробления. Но я не хочу нарушать закон. Мне теперь сворачивать бизнес?

Решите, как дальше работать, консультируйтесь с юристами и бухгалтерами. Случиться может всё что угодно.

Само по себе дробление бизнеса — это не нарушение. И если при этом контрагенты связаны между собой — это тоже не говорит о нарушении. Так сказал Верховный суд.

Если вы тоже разделили бизнес, оформили ИП на жену и продаете товар через цепочки фирм, это еще не значит, что вас ждет участь «Мастер-инструмента». Но придется доказывать, что схема создана не для ухода от налогов, а во благо.

Некоторым это удавалось.

У этих компаний тоже было дробление бизнеса, взаимозависимые контрагенты, претензии налоговой и миллионы рублей к доплате. Но обошлось: суд всё отменил и признал, что это законная схема. Может быть, вам тоже повезет. А может, и нет.

Читайте также: