Договор оказания услуг налоговые риски

Опубликовано: 13.05.2024

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Какие обязательные условия должен содержать договор об оказании услуг с самозанятым (самозанятый оказывает услуги организации), чтобы исключить налоговые риски?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Законодательство не устанавливает никаких специальных требований к договору на оказание услуг, заключаемому с самозанятым лицом. При этом могут быть даны определенные рекомендации по оформлению такого договора: указание на статус самозанятого, обязательство контрагента незамедлительно сообщить об изменении этого статуса, обязательство контрагента выдавать чеки при получении оплаты.

Обоснование вывода:
Налог на профессиональный доход относится к специальным налоговым режимам, введенным в порядке эксперимента (пп. 6 п. 2 ст. 18 НК РФ). Профессиональный доход - это доход физических лиц (в том числе ИП) от деятельности, при ведении которой они не имеют работодателя и не привлекают наемных работников по трудовым договорам, а также доход от использования имущества (ч. 7 ст. 2 Федерального закона от 27.11.2018 N 422-ФЗ).
Существуют определенные ограничения для применения режима НПД исходя из видов осуществляемой деятельности, а также из некоторых других критериев (подробнее смотрите в ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ). Однако деятельность, связанная с возмездным оказанием услуг, к запретным видам деятельности не отнесена. Соответственно, формальных препятствий для заключения гражданско-правового договора с самозанятым лицом в рассматриваемой ситуации нет. При этом должны соблюдаться следующие условия, предусмотренные Законом N 422-ФЗ:
- доход самозанятого от предоставления соответствующих услуг в текущем году не должен превышать 2,4 млн. руб.*(1);
- заказчик услуг не является работодателем самозанятого лица в настоящий момент и не являлся таковым в течение двух предшествующих лет.
Физические лица, изъявившие желание перейти на НПД, обязаны встать на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика (ч. 1 ст. 5 Закона N 422-ФЗ). Взаимодействие между налоговым органом и плательщиком НПД осуществляется с помощью мобильного приложения "Мой налог", устанавливаемого на компьютерное устройство (мобильный телефон, смартфон или компьютер, включая планшет) (ч. 1 ст. 3 Закона N 422-ФЗ).
Оказание организации услуг лицом, являющимся плательщиком НПД, следует оформить гражданско-правовым договором с соблюдением простой письменной формы (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий (абзац 2 п. 1 ст. 160, п.п. 2, 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ). В таком договоре целесообразно указать, что исполнитель применяет режим НПД, и обязать последнего незамедлительно уведомлять заказчика об изменении данного статуса.
Следует подчеркнуть, что действующее законодательство не устанавливает никаких специальных требований к договору на оказание услуг, заключаемому с самозанятым лицом, и не предписывает включать в него какие-либо определенные условия. Более того, гражданско-правовой договор в принципе не может регулировать налоговые взаимоотношения сторон, хотя воспроизведение в нем соответствующих положений налогового законодательства не возбраняется. Такой договор, даже не содержащий прямого указания на то, что контрагент является плательщиком НПД, не влечет для организации-заказчика налоговых рисков, при условии, что контрагент реально обладает этим статусом, а все выплаты в его пользу сопровождаются оформлением чека.
Таким образом, оформляя соответствующий договор, требуется убедиться в том, что исполнитель имеет право на применение спецрежима НПД. Для этого:
- с одной стороны, сами плательщики НПД могут сформировать мобильном приложение "Мой налог", а также в веб-кабинете "Мой налог", размещенном на официальном сайте ФСН России (https://npd.nalog.ru/web-app/), справку о постановке на учет физического лица в качестве налогоплательщика, применяющего специальный налоговый режим НПД*(2);
- с другой стороны, информацию о постановке на учет в качестве плательщика НПД можно также получить на сайте ФНС в сервисе "Проверить статус налогоплательщика налога на профессиональный доход (самозанятого)" (https://npd.nalog.ru/check-status/) (письмо ФНС России от 19.04.2019 N СД-4-3/7496@). Данную операцию рекомендуется осуществлять при каждой выплате самозанятому в рамках заключенного сторонами договора.
В рассматриваемой ситуации заключается договор возмездного оказания услуг. ГК РФ не требует оформления сторонами такого договора акта либо иного документа, удостоверяющего приемку оказанных услуг (постановление Восемнадцатого ААС от 21.12.2016 N 18АП-14643/16). Тем не менее в силу ст. 783 ГК РФ к такому договору могут применяться общие положения ГК РФ о подряде и бытовом подряде. По смыслу п. 2 ст. 720 ГК РФ приемка работ по договору подряда удостоверяется актом либо иным документом. Результат исполнения договора возмездного оказания услуг, как правило, характеризуется отсутствием овеществленного результата, подлежащего передаче заказчику. Услуги потребляются в процессе их оказания, в связи с чем их результат, в отличие от результата работ, не требует приемки. Тем не менее принципиально оформление документа о приемке не противоречит существу договора возмездного оказания услуг и применяется на практике, поскольку подписанный сторонами без возражений документ о приемке, являясь надлежащим подтверждением факта оказания услуг, минимизирует риски возникновения спора между контрагентами (постановления Восьмого ААС от 09.07.2015 N 08АП-6415/15, АС Дальневосточного округа от 28.04.2015 N Ф03-1420/15, АС Северо-Кавказского округа от 27.01.2017 N Ф08-10343/16, АС Московского округа от 19.04.2016 N Ф05-3265/16). Акт составляется в свободной форме. При его разработке можно воспользоваться общими рекомендациями по составлению документа, подтверждающего приемку исполнения.
Самозанятое лицо является самостоятельным плательщиком НПД и не признается плательщиком НДФЛ (ч. 8 ст. 2 Закона N 422-ФЗ). Следовательно, на организацию, заключившую договор с указанным лицом, не возлагаются обязанности налогового агента: исчисление, удержание и уплата НДФЛ, а также представление отчетности по формам 2-НДФЛ, 6-НДФЛ. Не начисляются на сумму вознаграждения самозанятого лица и страховые взносы при условии, что у организации будет в наличии чек, выданный таким лицом (второй абзац ч. 1 ст. 15 Закона N 422-ФЗ, письма Минфина России от 11.03.2019 N 03-11-11/15357, от 17.04.2019 N 03-11-11/27454): законодательством предусмотрено, что при проведении расчетов, связанных с получением доходов от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), плательщик НПД обязан через мобильное приложение "Мой налог" передать сведения о произведенных расчетах в налоговый орган, сформировать чек и обеспечить его передачу заказчику*(3). При безналичном расчете это необходимо сделать не позднее 9-го числа месяца, следующего за налоговым периодом, в котором произведены расчеты, в случае выплаты наличных денег чек формируется в момент проведения расчетов (ч. 1, ч. 3 ст. 14 Закона N 422-ФЗ). В чеке должны быть указаны наименование оказанных услуг и ИНН заказчика. Таким образом, информация о том, что услуги оказаны физическим лицом, являющимся плательщиком НПД, удостоверяется путем передачи организации-заказчику чека из приложения "Мой налог", подтверждающего расчеты и являющегося документальным основанием для учета указанных расходов*(4). Только в этом случае организации не нужно уплачивать страховые взносы с вознаграждения исполнителю. При отсутствии чека при произведении расчетов выплачиваемая самозанятому лицу сумма подлежит обложению страховыми взносами. Отсутствие обязанности по исчислению НДФЛ и взносов (при наличии чека) при выплате в виде вознаграждения физическому лицу, применяющему специальный налоговый режим НПД, по договору гражданско-правового характера подтверждается письмом Минфина России от 13.08.2019 N 03-11-11/61078.
Если плательщик НПД утратил свой статус, а организация продолжает работать с ним в прежнем режиме, то есть не исполняет функций налогового агента, она может быть привлечена к налоговой ответственности, с соответствующим перерасчетом налоговых обязательств.

Рекомендуем также ознакомиться со следующим материалом:
- письмо ФНС России от 20 февраля 2019 г. N СД-4-3/2899@ "О применении налога на профессиональный доход".

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Золотых Максим

Ответ прошел контроль качества

17 сентября 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Автор: Андрей Никитин, аудитор Аудиторско-консалтинговой группы «БАНКО», к.э.н.

Порядок заключения договора возмездного оказания услуг регулируется гл. 39 ГК РФ (статьи 779 – 783). При этом правила данной главы применяются в частности к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию.

В связи с тем, что гл. 39 ГК РФ регулирует взаимоотношения сторон в отношении разного вида услуг, на практике возникают спорные ситуации в отношении условий, без урегулирования которых договор может считаться не заключенным. Рассмотрим основные условия данного договора с точки зрения их существенности, а именно: предмет договора, срок оказания услуг, место оказания услуг, порядок определения стоимости услуг, а также срок и порядок оплаты.

В соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Согласно п.1 ст.779 ГК РФ под услугой понимается:

- совершение определенных действий;

- осуществление определенной деятельности.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что неясное или обобщенное определение услуги в договоре возмездного оказания услуг позволяет судам квалифицировать такой договор как незаключенный. В договоре, таким образом, следует достаточно подробно раскрыть конкретные действия, совершаемые исполнителем, или деятельность, осуществляемую исполнителем. В ряде случаев суды придерживаются мнения о необходимости указания в договоре объема оказываемой услуги.

Другими словами, если в договоре сказано, что «исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать консультационные услуги» без указания конкретных вопросов, которые подлежат раскрытию в рамках консультации, такой договор может быть квалифицирован как незаключенный.

Далее, ст.783 ГК РФ позволяет применять к договору возмездного оказания услуг общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) если это не противоречит:

- статьям 779 - 782 ГК РФ;

- особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Как следствие остается спорным вопрос о необходимости урегулирования в договоре возмездного оказания услуг конкретных сроков оказания услуг. Анализ судебной практики показывает, что сроки оказания услуг квалифицируются судом как существенное условие в случае, если суд считает возможным применить положения ст.708 ГК РФ, регулирующей сроки выполнения работ в рамках договора подряда (см. например Постановление ФАС Уральского округа от 19.01.2011 г. №Ф09-11412/10-С3).

Имеется правовая неопределенность и в отношении необходимости указания цены в договоре возмездного оказания услуг. С одной стороны в соответствии со ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые определены в договоре. С другой стороны гл. 39 ГК РФ прямо не указывает на то, что цена является существенным условием такого вида договора, а при ее отсутствии договор признается незаключенным. На практике вопрос о порядке определения стоимости услуг решается судами по-разному. Например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 24.11.2009 г. по делу №А66-803/2009 суд пришел к выводу, что «существенными условиями, названными в законе для данного договора, являются его предмет и цена». В тоже время в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2010 г. по делу №А56-31896/2009 отмечено, что является ошибочным вывод о том, что договор является незаключенным вследствие отсутствия в нем стоимости конкретных видов услуг. Тем не менее, данная проблема в большей степени влияет на гражданско-правовые риски сторон договора, нежели налоговые. Цена (стоимость) услуги как обязательный реквизит первичного учетного документа в любом случае указывается в акте приемки-передачи, подписываемом сторонами договора.

Обязанность согласования конкретных сроков и порядка оплаты также трактуется судами по-разному. Так в Постановлении ФАС Московского округа от 20.03.2008 г. №КГ-А40/2049-08 суд указал на то, что «заказчик по договору возмездного оказания услуг обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре, то есть условие о сроках оплаты услуг является существенным условием договора возмездного оказания услуг». При этом в Постановлении ФАС Уральского округа от 11.02.2004 г. №Ф09-219/04-ГК суд пришел к выводу, что «из содержания п.1 ст.781 Гражданского кодекса Российской Федерации … не следует, что порядок и сроки оплаты услуг являются существенными условиями договора, и без их согласования договор возмездного оказания услуг не будет считаться заключенным». Тем не менее, как для плательщиков НДС, так и для налогоплательщиков, исчисляющих налоги кассовым методом, немаловажным условием в договоре может оказаться условие о предварительной оплате услуг.

Место оказания услуг не является существенным условием договора возмездного оказания услуг (см. например Постановление ФАС Центрального округа от 13.02.2006 г. №А14-7669-2005-53/7б). Однако, с точки зрения налоговых последствий, место оказания или реализации услуг может оказаться весьма важным условием. Например, в целях исчисления и уплаты НДС (ст.148 НК РФ) указание места реализации услуг потребуется:

- при оказании услуг связанных непосредственно с движимым имуществом, воздушными, морскими судами и судами внутреннего плавания;

- при оказании услуг в сфере культуры, искусства, образования (обучения), физической культуры, туризма, отдыха и спорта;

- при оказании услуг по перевозке и (или) транспортировке, а также услуг, непосредственно связанных с перевозкой и (или) транспортировкой.

Таким образом, большинство неясностей в сфере правового регулирования договора возмездного оказания услуг обусловлено нечетким определением понятия «услуга». Это обстоятельство не позволяет однозначно применять положения о подряде к рассматриваемому виду договору.

С точки зрения налогового законодательства под услугой понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п.5 ст.38 НК РФ).

Анализ судебной практики показывает, что, как правило, претензии контролирующих органов касаются непосредственно предмета рассматриваемого вида договора. Камнем преткновения являются требования п.1 ст.252 НК РФ, согласно которым расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. При этом расходами, согласно указанной статье, признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следует отметить, что критерии, указанные в п.1 ст.252 НК РФ применяются также при определении объекта налогообложения организациями, перешедшими на уплату ЕСХН и УСН (п.2 ст.346.16 и п.3 ст.346.5 НК РФ).

На практике применение норм п.1 ст.252 НК РФ в отношении договора возмездного оказания услуг в частности порождает следующие вопросы:

1) Можно ли учитывать в составе расходов стоимость услуг, когда услуги фактически не оказывались?

Судебная практика в отношении данного вопроса складывается неоднозначно. Есть пример судебного решения, согласно которому фиксированный платеж обоснованно включен в расходы независимо от объема оказанных услуг (см. например Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.09.2007 г. №Ф04-6333/2007(38133-А27-15)). В тоже время есть решение, в котором суд пришел к выводу, что оплата услуг не является экономически обоснованной в смысле требований ст.252 НК РФ, если услуги фактически не оказывались (см. например Постановление ФАС Центрального округа от 30.03.2007 г. по делу №А48-801/06-19).

Официальная позиция, высказанная в Письме Минфина России от 26.05.2008 г. №03-03-06/1/330 заключается в том, что организация вправе учесть расходы на абонентскую плату, в том числе и за то время, когда услуги ей не оказывались.

2) Можно ли признать расходы на услуги, если у организации в штате имеются подразделения, выполняющие аналогичные функции?

Судебная практика свидетельствует о том, что налогоплательщику, как правило, приходится подтверждать необходимость данных услуг для своей деятельности (см. например Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.09.2007 г. по делу №А05-1642/2007). Налоговые органы рассматривают дублирование функций по договору с обязанностями сотрудников налогоплательщика как основание для исключения расходов при исчислении налога на прибыль (см. Письмо ФНС России от 20.10.2006 г. №02-1-08/222@).

При этом у налогоплательщика есть возможность подтвердить целесообразность заключения договора возмездного оказания услуг с контрагентом, обосновав, что:

- Должностные обязанности сотрудников не соответствуют содержанию услуг в договоре;

- Сотрудники не обладают достаточной квалификацией и знаниями для выполнения определенных действий;

Обращаем внимание, что рассмотренные здесь проблемы, а также пути их решения в полной мере относятся к популярным в последнее время договорам аутсорсинга и аутстаффинга.

Таким образом, для минимизации налоговых рисков в договорах возмездного оказания услуг следует четко раскрывать содержание оказываемой исполнителем услуги. При обобщенном описании действий исполнителя налогоплательщику-заказчику будет сложно подтвердить экономическую целесообразность понесенных расходов, равно как и их связь с деятельностью, направленной на получение дохода. Кроме того, содержание предмета договора возмездного оказания услуг играет немаловажную роль в ситуациях, когда вид оказываемой услуги дублирует должностные обязанности сотрудников организации. Необходимость урегулирования прочих условий в договоре данного вида обусловлена отраслевыми особенностями и конкретным видом оказываемой услуги.

В основе договорных отношений налогоплательщиков лежат два стратегически важных вопроса: насколько содержание договора совпадает с его формой и осуществляется ли на практике все то, что предусмотрено договором? В идеале форма и содержание договора должны совпадать, а все написанное в договоре исполняться. Но есть и другие важные детали.

Общие требования к взаимодействию по любой форме договора

Главная проблема, с которой сталкивается налогоплательщик в рамках договорных отношений, — это подтверждение обоснованности налоговой выгоды. Ведь согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной. В частности, это может произойти в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (форма сделки должна соответствовать содержанию) или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. То есть налоговые проблемы контрагента не являются проблемами налогоплательщика. Но есть два исключения:

Если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Письмо ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ обозначило важную проблему — формальный характер сбора налоговыми органами доказательной базы в целях подтверждения фактов получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды: «Налоговые органы, не оспаривая реальность осуществления хозяйственной операции с контрагентом, подтвержденной первичными документами, ограничиваются выводами о недостоверности таких документов, основанными только на допросах руководителей контрагентов, заявивших о своей непричастности к деятельности организаций, или на результатах почерковедческих экспертиз».

Впервые письмо ФНС обозначило, что налоговым органам особое внимание необходимо уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. В письме ФНС подробно описано, как это должно происходить на практике.

Анализируя действия налогоплательщика, налоговая:

– оценивает обоснованность выбора контрагента;

– проверяет, отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;

– выясняет, каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;

– смотрит, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Что может насторожить налоговые органы:

отсутствие личных контактов руководства компании-поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских, производственных, торговых площадей;
отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, рекомендаций партнеров или других лиц, сайта контрагента). При этом принимается во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка идентичных товаров, в том числе предлагающих свои товары по более низким ценам;
отсутствие у налогоплательщика информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;
отсутствие у налогоплательщика информации о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности.

Какие документы запрашивает налоговая у налогоплательщика:

документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента;
документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;
источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);
результаты мониторинга рынка соответствующих товаров, изучения и оценки потенциальных контрагентов;
документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);
деловую переписку.

Наличие у налогоплательщика перечисленных документов в значительной степени снижает риски возникновения претензий со стороны налоговых органов. Проблемы могут возникнуть в том случае, когда у налогоплательщика отсутствует выверенная система проверки контрагента, системный подход.

Документальное обоснование выбора контрагента

В случае налоговой проверки придется доказать, что в компании установлен порядок взаимодействия с контрагентом. Для этого нужно разработать специальный документ — это может быть «Положение о проведении мероприятий по проявлению должной осмотрительности и осторожности».

В документе следует описать, как вы вступаете в первичный контакт с контрагентами, какие действия для этого совершаете, как они грейдируются в зависимости от размера и важности контрагента. Особое внимание уделите действиям по мониторингу контрагентов после заключения сделки и выполнения условий.

Из документа может следовать, что контрагенты делятся на несколько групп в зависимости от их важности — критериями могут быть объем закупок, важность для реализации проектов и др. Главное, чтобы объем мероприятий по выяснению надежности и добросовестности контрагента зависел от масштабности сделки.

Для тех, кто входит в первую группу, может быть предусмотрен минимальный список мероприятий. А для третьей группы, наоборот, максимальный. Групп может быть и больше.

Далее в документе уместно описать наборы контрольных мероприятий для каждой группы. Здесь нужно исходить из принципа: чем больше предполагаемых взаимодействий с контрагентом, тем выше потенциальный налоговый риск и тем больше контрольных мероприятий вы должны осуществлять. Поэтому помимо стандартных проверочных действий можно описывать и специфические мероприятия, принятые в компании.

Важная часть положения — требования и обязательства по мониторингу контрагента после заключения сделки.

Цель документа — фиксация правил, в которых раскрывается, как вы проявляете должную осмотрительность. Для налоговиков важно усердие компаний в этом вопросе.

Неважно, какой контракт вы заключаете, важно — с кем именно вы его заключаете. Взаимоотношения с контрагентами влекут ряд других налоговых аспектов, которые уже не связаны с добросовестностью поставщика. Если есть контракт, значит, он влияет на налоговые обязательства налогоплательщиков.

Когда между двумя организациями сделки осуществляются не по рыночным ценам, возникают две проблемы:

если это взаимозависимые лица и сделки признаются контролируемыми, необходимо пересчитать налоговые обязательства исходя из рыночных цен;
для не взаимозависимых лиц с контролируемыми сделками или для взаимозависимых без контролируемых сделок все равно остается риск: если в результате манипулирования ценами происходит снижение налоговых обязательств, то возникает необоснованная налоговая выгода.

Документирование договорных отношений

Проблем не возникнет, если реальные отношения с контрагентом выражены заключенными договорами, а бизнес-процессы фактически задокументированы. Например, в договоре о поставке описывается взаимодействие между покупателем и поставщиком. В зависимости от поставляемого товара видно, что в рамках договора оформляются заявки на отгрузку товара, утверждается транспортный тариф и многое другое, что свидетельствует о реальном бизнес-процессе.

Таким образом, если в договоре описаны фактические отношения, то обязательно остаются «следы» в виде накладных, договоров, актов и других доказательств реальной деятельности.

В данном случае работает правило: чем больше доказательств того, что предусмотренный в договоре порядок взаимодействия реализовывался, тем больше оснований утверждать, что сделка действительно была.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых сделок.

К таким документам предъявляются конкретные требования:

наименование;
дата составления;
наименование экономического субъекта, составившего документ;
содержание факта хозяйственной жизни;
величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;
наименование должности лица, совершившего сделку, операцию и ответственного за ее оформление, либо наименование должности лица, ответственного за оформление свершившегося события;
подписи лиц, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Законодательные нововведения

Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ ввел новые статьи, связанные с налоговыми выгодами. В частности, в нем говорится о том, что не допускается уменьшение налоговой базы или суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика. По имевшим место сделкам налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и сумму подлежащего уплате налога при соблюдении одновременно следующих условий:

основной целью совершения сделки не являются неуплата (неполная уплата) и зачет (возврат) суммы налога;
обязательство по сделке исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону.

В данном случае прямо говорится о том, что налогоплательщик должен внимательно смотреть за фактами хозяйственной жизни. И если эти факты выдуманные, то никакого уменьшения налоговой базы не будет. Кроме того, необходимо понимать, что сделка должна быть совершена с лицом, которое может являться стороной договора, то есть необходимо подтверждение полномочий того, с кем заключается сделка.

Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ указывает также и на другой важный аспект: не могут рассматриваться неправомерным в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога:

подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом;
нарушение контрагентом законодательства о налогах и сборах;
наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок.

Еще один новый документ, на который стоит обратить внимание, — это совместный документ ФНС и Следственного комитета России «Методические рекомендации Следственного комитета России «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)» (Письмо ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@). В нем приводится перечень вопросов, которые проверяющие из ФНС должны задавать руководителю: кто несет ответственность за количество и качество поставляемых товарно-материальных ценностей, услуг, работ; кто принимает первичные документы от поставщика и подписывается
в документе; где происходит принятие товаров по документу; кто в обязательном порядке должен присутствовать при принятии товаров. Ответы на все эти вопросы должны содержаться в договоре.

Не пропустите новые публикации

Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.

«Клерк» Рубрика Оптимизация налогообложения

Константин Проничев, юрисконсульт группы компаний «Градиент Альфа», к. ю. н.

Составление договора для компаний - процесс отлаженный. Многие имеют так называемые шаблоны, в которых время от времени меняют лишь реквизиты и условия сделки. Подобный негибкий подход нередко приводит к претензиям со стороны проверяющих. Ведь копируя текст, можно по инерции допустить чужую ошибку. Поэтому о том, что условия договора очень эффективный инструмент для снижения налоговых рисков, лучше не забывать.

С помощью формулировок договора можно уйти от конфликтов как с контрагентами, так и с налоговыми органами. Рассмотрим элементы некоторых распространенных договоров.

Возмездное оказание услуг

юридические, консультационные, информационные услуги (подп. 14, 15 п. 1 ст. 264 НК РФ);
аудиторские услуги (подп. 17 п. 1 ст. 264 НК РФ);
услуги по ведению бухгалтерского учета сторонними организациями (подп. 36 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Фирмам, применяющим упрощенную систему налогообложения, сложнее. Статья 346.16 Налогового кодекса позволяет включать в расходы лишь аудиторские услуги. Вследствие этого налоговые служащие делают вывод, что компания не может уменьшить доходы на расходы по юридическим и бухгалтерским услугам, даже если они оказаны аудитором. По нашему мнению, с этой точкой зрения можно поспорить. Ведь финансовое консультирование, а также ряд других услуг относятся к аудиторским ( п. 6 ст. 1 З акона «Об аудиторской деятельности» № 119-ФЗ от 7 августа 2001 г.). Такой же позиции придерживается Минфин (письмо Минфина РФ от 31 июля 2003 г. № 04-02-05/3/61).

Основная проблема для всех компаний в области учета расходов связана с получением ими консультационных (юридических, информационных ) услуг. Ведь проверяющие зачастую заявляют, что расходы по этим договорам не обоснованы. Их аргументы, как правило, таковы:

- в штате организации есть сотрудник (юрист, бухгалтер), в обязанности которого входит выполнение работы, аналогичной существу оказанной услуги;

- оказанные услуги не связаны с производством и реализацией;

- факт оказания услуг документально не подтвержден.

Для того, чтобы избежать претензий, предприятию следует уделить особое внимание составлению договора, по которому оказываются услуги. Также нужно серьезно отнестись к сопутствующим документам.

Предположим, что организация планирует заказать услуги по консультированию в области бухгалтерского учета. При этом у нее в штате есть сотрудники бухгалтерии. В этом случае основание для заказа услуг может быть достаточно простое. Допустим, квалификация имеющегося персонала недостаточна, поэтому фирма прибегает к услугам сторонних специалистов.

Важно, чтобы услуги носили разовый, а не абонентский характер. Это подтвердит, что организация не заменяет исполнение обязанностей своих сотрудников договором оказания услуг, а лишь время от времени приглашает сторонних специалистов

Таким образом, с договором на единичную консультацию или информационную услугу все ясно. А как быть, если организация все же хочет заключить контракт на длительный период времени?

Для этого в договоре следует указать, что услуги оказываются по мере необходимости. О плату таких услуг нельзя привязывать к периоду (раз в месяц, раз в квартал).

Документальным подтверждением факта оказания услуг является акт сдачи-приемки выполненных работ. Он имеет важное значение для налоговых отношений. Во-первых, отсутствие этого акта может повлечь за собой отказ инспекторов принять к учету расходы по заключенным договорам. Во-вторых, содержание акта подтверждает тематическую направленность оказанных услуг. Напомним, они должны быть связаны с производством и реализацией.

Остановимся на тематической направленности оказываемых услуг. Налоговые служащие требуют доказательств того, что услуги имеют непосредственное отношение к хозяйственной деятельности организации. Эти доказательства выражаются в формулировании предмета договора.

Вопрос отражения тематической направленности услуг в актах сдачи-приемки выполненных работ неоднозначен. С одной стороны, акт является документом, подтверждающим факт оказания услуги. Специальных требований к его содержанию в законодательстве нет. Поэтому прямая обязанность раскрывать суть оказанных услуг в акте сдачи-приемки выполненных работ у организации отсутствует. С другой стороны, имеется судебная практика, в которой содержание акта рассматривается как элемент доказательственной базы обоснованности расходов (п остановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 мая 2005 г. № Ф04-3285/2005 (11681-А27-26)).

По нашему мнению, нужно исходить из следующего. Если в предмете договора, особенно заключаемого на длительный период времени, суть услуг сформулирована в общем виде, то раскрывать ход их конкретного исполнения в актах необходимо. Причем лучше это делать буквально дословно.

Если же услуга сформулирована определенно (в вышеуказанном примере – «исследования инвестиционной привлекательности»), то повторять ее содержание в акте сдачи-приемки выполненных работ не обязательно.

Агентирование

Размер порядка и периодичности уплаты агентского вознаграждения полностью определяется договором. Компания может уплачивать вознаграждение как в твердой денежной сумме, так и в процентах от сделок. Напомним, что передать вознаграждение агенту можно двумя способами. А именно: компания либо сама перечисляет ему соответствующие суммы, либо агент удерживает их самостоятельно. Если стороны воспользовались первым вариантом, то в договоре целесообразно закрепить, что вознаграждение выплачивается только после утверждения отчета агента. Иначе налоговые инспекторы могут усомниться в факте оказания услуг, и, как следствие, в обоснованности произведенных расходов (п остановление ФАС Уральского округа от 14 декабря 2004 г. по делу № Ф09-5292/04АК) .

С точки зрения налоговых отношений вознаграждение агента является для него выручкой (подп. 1 п. 1 ст. 248, подп. 1,2 ст. 249 НК РФ). Поэтому большое значение здесь имеет определение момента ее получения. Это время также можно установить договором. В контракте может быть прямо указано, что уплата вознаграждения производится принципалом после утверждения отчета. В этом случае момент получения выручки ясен.

А если агент самостоятельно удерживает вознаграждение? В такой ситуации он сможет получить деньги только после того, как исполнит свою главную обязанность – заключит сделку с третьим лицом. Таким образом, в разделе договора о расчетах сторон можно указать следующее:

«Вознаграждение удерживается Агентом самостоятельно из сумм, подлежащих перечислению Принципалу, после получения Агентом денежных средств от третьих лиц за реализованный им товар Принципала».

Проверяющие полагают, что агент не может уменьшить налог на прибыль своей организации, совершая затраты по исполнению агентского договора. Это они объясняют следующим. Затраты, которые не указаны в договоре и не оплачены принципалом, возмещаются из самого агентского вознаграждения.

По нашему мнению, включение собственных некомпенсированных принципалом затрат в состав расходов возможно. Действительно, заказчик должен возместить агенту израсходованные им суммы. Но, проанализировав пункт 9 статьи 270 Налогового кодекса, можно сделать вывод, что возможны ситуации, когда агент осуществляет затраты, не возмещаемые принципалом. Например, такое мнение можно подтвердить п остановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 августа 2003 г. по делу № А26-7452/02-29 . Отметим, что пункт 9 статьи 270 Налогового кодекса сформулирован настолько малопонятно, что его толкование различными специалистами весьма противоречиво.

Таким образом, можно выделить действия агента, которые не будут оплачиваться принципалом (желательно, чтобы их все же было немного). Их перечень нужно включить в договор. Однако следует иметь в виду, что налоговые инспекторы редко соглашаются с изложенной позицией.

Трудовой договор

Представляется, что мнение, будто статья 270 Налогового кодекса противоречит статье 255, неверно, как и мнение об обязательности отражения вида вознаграждения в трудовом договоре. Действительно, была ли у законодателя цель ограничить расходы на оплату труда до расходов, предусмотренных лишь трудовым договором? Ведь в статье 255 он щедро оговаривает буквально любые виды расходов, произведенных в пользу работника. Однако во избежание конфликтов с проверяющими необходимо в трудовом договоре предусматривать максимальное количество выплат работнику.

Налоговые органы наиболее часто оспаривают расходы в виде начислений стимулирующего характера (п. 2 ст. 255 НК РФ). Основанием этого может быть, например, несоблюдение трудового законодательства при оформлении стимулирующих начислений. Поэтому особое внимание следует уделить формулировкам, указывающим назначение выплат в трудовом договоре. Так, стимулирующие выплаты должны быть непосредственно связаны с выполнением трудовых обязанностей (ст. 191 ТК РФ, п. 2 ст. 255 НК РФ). Также компания может выплатить сотруднику премию в связи с достижением им определенного возраста или к Новому году. Но, скорее всего, она не будет признана расходом, уменьшающим доходы организации.

Если же стимулирующая выплата не предусмотрена законом, то при ее определении необходимо учитывать следующее:

- назначение выплаты, ее связь с трудовыми функциями работника;

- размер выплаты (твердая сумма или пропорциональная часть зарплаты);

- основание для выплаты (например, привлечение значительного числа клиентов в организацию);

- должности работников, которым производится выплата;

- периодичность или разовость выплаты.

Например, в трудовой договор может быть включен пункт следующего содержания:

«В случае, если Работник вследствие добросовестного исполнения своих обязанностей продаст за календарный месяц продукцию на сумму более 100000 (ста тысяч) рублей, Работодатель обязуется не позднее 5-го числа месяца, следующего за этим месяцем, произвести ему выплату в виде премии в размере 5000 (пяти тысяч) рублей плюс 100 (ста) рублей за каждую полную тысячу рублей, превышающую указанные 100000 (сто тысяч) рублей».

Предположим, в период с первого по двадцать восьмое февраля сотрудник Федотов произвел продажи на 152315,05 рублей. Третьего марта компания премирует его в размере 10200 рублей. При этом она может включить эту сумму в расходы по налогу на прибыль.

Отметим, что в приведенном примере налоговые инспекторы могут потребовать документы, подтверждающие представление к поощрительным выплатам.

Предприятию, желающему включать стимулирующие выплаты в состав расходов на оплату труда, можно рекомендовать следующее. Основания для выплат в трудовом договоре нужно формулировать наиболее общими фразами, схожими с употребленными в законе. Например, «за высокие достижения в труде», «за добросовестное исполнение трудовых обязанностей» и т. п. В этом случае менее вероятно, что налоговые органы откажут в учете расходов. Ведь сослаться на отсутствие связи между премией и производственными результатами будет затруднительно.

Исключительные налоги
Елизавета Макарова , заместитель начальника юридического отдела группы консалтинговых компаний «ПРАДО Банкир и Консультант»:

«Заключая очередную сделку, обращайте особое внимание на условия, перечисленные в договоре. Ведь они могут существенно повлиять на порядок уплаты налогов вашей компании.

Например, организация заказывает изготовить для нее программное обеспечение. Если в договоре предусмотрено, что к заказчику переходят исключительные права на программный продукт, то данную программу фирма учтет как нематериальный актив. Однако по условиям договора к организации могут перейти и неисключительные права. В этом случае расходы на приобретение программы следует отражать в составе прочих расходов. При этом если в договоре срок использования программы не указан, то все затраты списываются в целях исчисления налога на прибыль единовременно (письмо МНС России от 31 января 2003 г. № 02-5-10/5-Г628). А если данный срок определен, то расходы фирма должна списывать равномерно в течение срока использования. Данный вывод следует из содержания пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса. Напомню, в нем предусмотрено, что в налоговом учете расходы нужно признавать в том периоде, в котором они возникают «исходя из условий сделок».

Одна компания подписала договор с электриком и осталась должна семьсот тысяч рублей.

Фонд социального страхования проверил компанию и решил, что компания нарушает закон: вместо трудового договора подписала договор услуг и так ушла от обязательных платежей. Итог: компания должна заплатить взносы на 500 000 рублей и 200 000 рублей штрафа за просрочку оплаты.

Мы не знаем, пыталась ли компания уйти от платежей или случайно ошиблась в договоре. Зато знаем, как избежать случайных ошибок в договоре услуг. Разбираться помогает юрист Элица Деменкова.

Что не так с договором

Бывает так: компании нужен бухгалтер. Но она не берет его в штат, а подписывает договор услуг. Обязанности и условия работы бухгалтера — такие же, как у штатного, разница в договоре. Это незаконно.

Трудовой кодекс прямо запрещает подмену одного договора другим:

Чаще всего смысл заменить трудовой договор договором услуг — в налогах, взносах и социальных гарантиях сотруднику. С договором услуг компания не платит больничные и отпускные, не повышает зарплату из-за риска травматизма и не покупает полис страхования от несчастного случая.

Чем рискует компания

Вопросы к договорам могут появиться у налоговой, Фонда социального страхования и Роструда.

Если есть подозрения, что компания оформляет договор услуг вместо трудового, ее ждет проверка и, возможно, доначисление налогов и взносов и штраф. О проверках мы расскажем в других статьях, а пока коротко о штрафах.

Статьи Налогового кодекса 122 и 123

Страховые взносы ФЗ 125 статья 26.29 и 26.30

Штрафы за недоплаченные налоги и взносы — 20% или 40%, если налоговая докажет, что компания умышленно платила меньше налогов. Процент считается от суммы недоплаченных налогов. Компания должна была заплатить полмиллиона, ее штраф — сто тысяч, это 20%, или двести тысяч — 40%.

Санкции за нарушение трудового законодательства. Размер зависит от числа нарушений: за первое нарушение штраф меньше, чем за второе. Минимальные и максимальные суммы:

для директора — от 10 000 до 20 000 рублей или дисквалификация;
ИП — от 5000 до 40 000;
компании — от 50 000 до 200 000 рублей.

Компания работала с электриком по договору услуг с мая 2014 года по декабрь 2015-го.

Фонд социального страхования решил, что на самом деле это замаскированный трудовой договор, и компания не доплатила взносы. Компания не согласилась, и все оказались в суде.

Арбитражный суд Дальневосточного округа решил, что Фонд прав. Среди аргументов:

неконкретный предмет договора;
нет описания объема заказа, который должен выполнить электрик;
оплата не зависела от объема задач;
оплату получал в фиксированные дни — ежемесячно до десятого числа;

Итог: компания должна заплатить 750 000 рублей взносами и штрафом за просрочку взносов.

Есть несколько способов узнать, что компания оформляет не тот договор.

Проверить, есть ли компания в списке проверок — на сайте прокуратуры

Плановые проверки. Плановые проверки — большая тема, но вот что надо знать.

Роструд просит заполнить опросные листы, и там есть вопросы-маркеры. Не буду говорить, по каким вопросам получится понять, что с договорами что-то не так, иначе есть риск подсказать обходные пути. Но такие вопросы есть.

В небольших компаниях кадровый учет обычно ведет бухгалтер, и он же отвечает на опросные листы. Бухгалтер — профи в своем деле, но может не знать нюансы кадровых проверок и ответить так, что ответ вызовет подозрение.

Рискованные слова для договора услуг

Есть компании, которым нет смысла держать специалиста в штате.

«Светоч» производит и ставит пластиковые окна. Сотрудники, которые участвуют в заказах, работают в штате — от рабочих до бухгалтера.

Несколько раз в год «Светоч» проводит рекламные акции и выпускает календарь для клиентов. В задачах помогает дизайнер по договору услуг.

Такие компании тоже рискуют: вроде ничего не нарушают, но договор выглядит подозрительно. Чаще всего это из-за случайных ошибок: например, компания скачала договор из интернета, а там неверное слово. Или владелец «Светоча» дружит с дизайнером, поэтому разрешает работать над другими заказами из своего офиса, а это подозрительно.

Первый способ сделать договор более-менее безопасным — исключить типичные слова и фразы для трудового договора:

работодатель;
работник;
отпуск;
должностные обязанности;
штатное расписание;
график работы;
режим труда;
правила внутреннего распорядка;
смена;
сдельная оплата;
локальные акты;
заработная плата;
оклад, аванс, пособие;
бессрочный договор;
рабочее место;
командировка, служебная поездка;
обеспечить условия труда;
(компания) нанимает;
ежедневно кроме выходных и нерабочих праздничных дней;
выполняет функцию (бухгалтера, уборщицы);
подчиняется (правилам, руководителю);
несет материальную ответственность за имущество компании.

Это неполный список рискованных слов, но в нем слова, которые чаще всего встречаются в договорах услуг. Для подстраховки советую поискать такие слова в своих договорах и удалить.

Если нельзя удалить рискованные слова из договора

«Светоч» решил навести порядок в документах, потому что непонятно, какие хранить и уничтожить или каких не хватает. Отдельного человека на документы в компании нет, и «Светоч» зовет делопроизводителя.

Делопроизводитель сортирует документы в офисе «Светоча», поэтому в договоре услуг есть требование обеспечить комнату, компьютер, стол, стул и необходимые канцтовары.

Рабочее место бывает только у штатного сотрудника. Чтобы избежать риска, кажется, достаточно не писать «рабочее место» в договоре, и готово. Это не так.

Различие трудового договора и договора услуг:

Есть способ оставить в договоре нужные фразы для работы с подрядчиком. Идея такая: переформулировать рискованные фразы и собрать доказательства в пользу договора услуг.

Если в договоре останется одна спорная фраза — не страшно. Проверяющие не судят по одному предложению.

Что считается трудовым договором и договором услуг, описывает сразу несколько документов: статьи Трудового и Гражданского кодекса, постановление Верховного суда № 15 от 29.05.2018, письмо Фонда социального страхования. Основные различия — в таблице.

Чтобы было проще разобраться, посмотрим примеры.

Всё, что нужно для бизнеса

Дело Модульбанка — это издание о бизнесе. Мы рассказываем обо всём, что нужно знать российскому предпринимателю: какие вышли новые законы, как проходить проверки в разных инстанциях, как не получить штрафов.

Подписывайтесь, чтобы не пропустить!

Присылаем письма 2-3 раза в неделю. Подписываясь, вы соглашаетесь с политикой конфиденциальности.

Предмет договора

Разница между договорами в том, что трудовой описывает должность, а договор услуг — услугу.

Должность

Услуга

Доставка документов и заказов

Организация бухгалтерского учета и отчетности, отражение на счетах бухгалтерского учета операций

Присматривать за хомячками

В договоре услуг не стоит прописывать специальность, нужна именно услуга.

График работы

По трудовому договору сотрудник обязан следовать графику. В компании график работы с девяти до пяти — значит, сотрудник работает с девяти до пяти. О новом графике есть шанс передоговориться с работодателем, но это уже другая история.

Упоминание фиксированных часов работы — признак трудового договора. Подрядчик выполняет заказ, когда ему удобно: хоть в шесть вечера, хоть в три, это не важно.

Бывает, то время оказания услуги приходится фиксировать.

«Светоч» приглашает сммщика отвечать на комментарии клиентов в фейсбуке.

Для поддержки продаж «Светочу» нужны ответы в определенное время, поэтому они договариваются: сммщик отвечает на вопросы шесть дней в неделю, с восьми утра до шести вечера.

Для договора подходит фраза: «Порядок и время оказания услуг согласовываются сторонами в приложении».

Кроме фразы советую описать, почему важно фиксировать время услуги и почему именно такое. Требований к описанию нет, лишь бы была понятна логика.

Допустим, «Светоч» проанализировал, что клиенты чаще всего пишут с восьми утра до шести вечера, и если не ответить в это время, клиенты засыпают гневными сообщениями, а это вредит продажам. Поэтому «Светоч» фиксирует в техническом задании к договору: сммщик обязан отвечать на комментарии в такое-то время.

Рабочее место

В договоре нельзя упоминать слова «рабочее место» и «условия труда» — они из трудового договора.

Если компания обязана что-то предоставить подрядчику для работы, есть способ сказать об этом. Подходит фраза:

Заказчик предоставляет исполнителю необходимые документы, сведения и оборудование для выполнения договора. Список — в приложении № 1

Такое работает, только если есть аргументированное объяснение, зачем подрядчику всё это оборудование и как оно влияет на выполнение заказа.

Системный администратор настраивает программу N. Он это делает на машинах компании, поэтому она гарантирует к ним доступ.

Есть спорные ситуации. Например, штатному дизайнеру компания обязана предоставить лицензию Фотошопа и Индизайна. Если обязательство будет в трудовом договоре, вопросов нет.

Другое дело, если речь о подрядчике. Непонятно, почему компания тратит деньги на программы, без которых дизайнер не выполнит ни один заказ. Проверяющие могут озадачиться: «Как дизайнер работает по другим заказам без программ? Почему компания тратит свои деньги, чтобы дизайнер работал на другие компании?»

В целом подход такой: можно обещать оборудование, ноутбук и компот на обед, если компания обоснует необходимость этого всего.

Срок договора

Чаще всего трудовые договоры бессрочные. Чтобы договор не напоминал трудовой, в нем должна быть дата окончания. Срок может любым: год, два или десять — это решают заказчик и исполнитель.

Бывают договоры услуг без срока окончания, такой договор называют рамочным. Если нет четкого срока завершения, подходит фраза:

Договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения взаимных обязательств заказчика и исполнителя

При неопределенном сроке договора компании фиксируют срок конкретной задачи. Например, дизайнер готовит макет буклета к пятому августа, иллюстрацию — к десятому.

Сроки — доказательство, что речь о договоре услуг. Советую хранить подтверждение сроков: письма с задачами, отчеты, скриншоты трелы или слака — программ, где ведется командная работа. Есть компании, которые к задачам составляют заявку — текст на половину листа с описанием задачи и сроков. Заявки прикладывают к актам: вот что надо было сделать, вот что сделано. Если у проверяющих появятся вопросы, будет что показать.

Материальная ответственность

Сотрудник и подрядчик отвечают деньгами за имущество компании. Для сотрудника ответственность называется материальной, для подрядчика — ответственностью за причинение вреда.

Для договора с подрядчиком подходит фраза:

Ответственность заказчика перед исполнителем и исполнителя перед заказчиком с учетом реального ущерба, упущенной выгоды, неустойки и иных видов ущерба ограничены 10% от стоимости заказа.

Оплата

По договору услуг компания платит не за процесс, а за результат, который появился в процессе:

Маша мыла полы — процесс;
Маша мыла полы и вымыла два офиса — результат

Обычно в договоре услуг есть требования к объему заказа. Это помогает компаниям получить, что нужно, и доказать факт договора услуг, если у проверяющих появятся вопросы.

Формула описания: сделать такое, в таком-то количестве.

Фраза о процессе

О результатах

Разработка четырех шаблонов договора: на поставку, аренду, лицензионный договор, договор на фантомные доли

Шесть консультаций по законному снижению налогов

Подготовка досудебных претензий по клиентам-должникам. Список и количество клиентов устанавливает заказчик каждый месяц. Постановку задач описывает приложение

Для каждой оплаты собирайте отчеты и акты. Например, бухгалтер получил сто тысяч в мае, за сто тысяч сделал такой отчет, такой и такой. Вот акт, вот отчет об отчетах. Документы показывают, что компания платит за результат, а не просто так переводит деньги.

Оплата может быть фиксированной, например сто тысяч рублей каждый месяц. Или зависеть от объема задач, например две тысячи рублей за иллюстрацию. Сколько иллюстраций в месяц, столько денег.

Платить фикс рискованно. По трудовому договору сотрудник получает одну и ту же зарплату, не важно, сколько задач он сделал — две или двадцать две. Если подрядчик одинаково получает за разный объем, кажется, что компания вывела его за штат. Совет такой: пересчитывать оплату в зависимости от объема задач.

Чем подстраховаться кроме договора

Одним правильным договором не снять подозрения проверяющих. Кроме договора они могут оценить условия работы подрядчика. Вот что вызывает сомнение:

подрядчик работает только с одной компанией;
раньше был в штате, а теперь работает по договору услуг с этой же компанией;
выполняет обязанности, которые выполняет штатный сотрудник. Например, есть главбух и бухгалтер, а еще один бухгалтер работает по договору услуг;
есть доступ в офис, например электронный пропуск;
есть постоянное парковочное место у компании;
его фамилия появляется в документах для сотрудников: график отпусков, приказ о повышении;
часто появляется в компании и проводит там целый день. Два раза в неделю — это часто;
участвует в планерках компании, где обсуждается не только его заказ;
получает корпоративные подарки и скидки;
участвует в мероприятиях для сотрудников. Например, прошел приветственный тренинг, инструктаж по пожарной безопасности, был на корпоративе;

Список — не догма. Нельзя сказать: никогда не давайте подрядчику пропуск, а если дали, скрывайте от всех. Есть случаи, когда подрядчику нужен пропуск, парковочное место и корпоратив, чтобы здорово выполнить заказ.

«Светоч» заказала фильм о себе к юбилею. На фильм ушел год.

Оператор и режиссер проводили в компании целые дни: со всеми знакомились, брали интервью, собирали сотрудников на обсуждения и групповые съемки. Не только проверяющие, даже сотрудники подумали, что у них новые коллеги.

Если проверяющие заподозрят неладное в работе с подрядчиком, «Светоч» сможет объяснить: ребята проводили в компании целые дни, потому что снимали фильм, а как это сделать вне офиса.

Если есть риск, что договор и условия работы с подрядчиком вызывают подозрение, советую заранее планировать доказательства, что с договором всё в порядке. Для доказательств может подойти:

техническое задание, где заказчик объясняет, почему выдает пропуск и зачем приходить в офис каждый день;
отчет о проведении тендера среди подрядчиков;
портфолио подрядчика с разными клиентами. Еще подходят отзывы о его работе других компаний;
записи электронного пропуска подрядчика и штатных сотрудников. Это помогает показать, что сотрудник приходит в офис нерегулярно и в разное время. А штатные сотрудники работают с девяти до шести вечера;
особенность должностных инструкций. Допустим, в штате есть юрист. По должностной инструкции он проверяет договоры поставки, аренды и закупки канцелярки, но он не работает с интеллектуальной собственностью. Чтобы закрыть задачи с авторскими правами, компания приглашает юриста-специалиста в этой сфере.

Кажется, если составить договор по инструкции, придраться будет не к чему. Это не так.

Нет единой таблицы с правильными фразами и аргументами в пользу договора услуг. Одни проверяющие решат, что аргументов хватает, другие — нет. Это зависит от особенностей заказа.

Проверяющие неглупые люди и смотрят не только на фразы в договоре. Фразы могут стать хорошим доказательством, но не стопроцентно уберегут от разбирательств. Если компания нарушает закон, проверяющие это поймут.

Короче

Как подстраховаться

Исключить из договора услуг типичные слова и фразы трудового договора

Если нельзя исключить, советуем обосновать спорные пункты. Например, почему компания фиксирует время оказание услуги или предоставляет свое оборудование

Где узнать о разнице между договорами

56-я статья Трудового кодекса — о трудовом договоре

702-я статья Гражданского кодекса — о договоре услуг

Письмо Фонда социального страхования N 051/160−97 от 20.05.97

Постановление Верховного суда № 15 от 29.05.2018

200 000 ₽

возможный штраф компании, если она подписала договор услуг вместо трудового

Читайте также: