Мягкое право soft law и трансграничные налоговые отношения

Опубликовано: 02.05.2024

С каждым годом в российской правовой действительности появляется все больше неологизмов, англицизмов, новых названий старых явлений (например, due diligence и принцип добросовестности), различных case brief, timeline, soft skills и тд. Некоторые из этих словосочетаний призваны упростить нашу неповоротливую русскоязычную юридическую речь, не неся особого правового содержания; другие же, напротив, отражают новейшие тенденции в области права, пришедшие с Запада.

Появился и такой оксюморон (с точки зрения позитивизма) как "soft law" или "мягкое право". Дело в том, что право, начиная с середины XIX в., обзавелось этатическими регалиями и инсигниями: для признания социальной нормы правовой необходимо санкционирование или признание ее государством, нормативное закрепление, общеобязательность, принудительный характер. При этом продолжается борьба позитивистского подхода с подходом естественно-правовым (юснатуралистическим); появляются даже любопытные синтезированные формы этих подходов, например, "мягкий позитивизм"[1].

Но новоявленный феномен мягкого права заставляет кардинально пересмотреть наше правопонимание, подходы национальных законодателей и международных сообществ к самому определению права. Некоторые авторы даже видят в soft law проявление грядущего метамодерна[2]. Лично я с этим не согласен, но не будем углубляться в философские концепции, поговорим о самом определении мягкого права.

В последние десятилетия так называемое мягкое право становится все более популярным и распространенным явлением, причем не только в зарубежной практике, но и в России[3]. Однако не всегда понятно, что именно понимается под «мягким правом», в каких сферах оно может или должно применяться, можно ли изменить стандарт поведения субъектов, апеллируя к мягкому праву. Более того, возникает вопрос о целесообразности его выделения в юридической науке.

Существует большое количество точек зрения и подходов к определению мягкого права, причем не только в доктрине, но и в актах различных органов и организаций. Но в наиболее общем виде мягкое право (англ. “soft law”) – это совокупность правил поведения (принципов, критериев, стандартов), которые носят рекомендательный характер и не санкционированы публичной властью, принимаются авторитетными организациями[4] в определенной сфере. Рекомендательный характер норм мягкого права главным образом отличает его от «жесткого права» (англ. - “hard law”), то есть права с точки зрения позитивистского подхода.

Приведенное понятие отражает основные признаки мягкого права, но существуют и другие характерные его свойства:

1. Закрепление в письменных источниках;

2. Гибкость принятия, изменения, прекращения;

3. Упрощение, унификация, улучшение тех или и иных правоотношений, заполнение пробелов в праве;

4. Востребованность правил поведения определенными субъектами (например, участниками рынка ценных бумаг), в определенной сфере (международное торговое право, таможенное право);

5. “Hard law”, в том числе в виде ратифицированных международных договоров или санкционированных обычаев, навязывает правила поведения «извне». “Soft law”, напротив, складывается «внутри» той или иной группы и предлагает соответствующую модель поведения[5].

При этом мягкое право не является обычаем (custom), хотя данные институты обладают некоторыми общими признаками. В данном обсуждении я не буду остававливаться на различиях мягкого права и правовых обычаев, позже загружу полную статью по этому вопросу. Отмечу лишь, что главное отличие заключается в том, что для обычаев должно произойти opinio juris со стороны государства, то есть признание нормы поведения оправданной и полноценной, а также дальнейшее санкционирование обычая[6]. Санкционирование может происходить путем включения обычая прямо в законодательство, подзаконные акты (например, с помощью бланкетной нормы[7]), либо иным способом (признание судебной практикой, уполномоченными органами власти[8]). Тогда правовой обычай, обычай делового оборота приобретает свою юридическую силу и значимость.

Мягкое право не требует признания, имплементации в состав системы законодательства того или иного государства. Сами заинтересованные субъекты определяют для себя важность и перспективность использования мягких норм поведения, в том числе и государства, которые руководствуются не конкретной юридической силой норм, но морально-политическими соображениями[9]. Санкционирование же норм мягкого права прекращает их существование – они трансформируются в полноценные правовые нормы.

Еще больше мягкое право похоже на обыкновения, особенно на широко применяемые правила международного торгового оборота (lex mercatoria)[10]. Различного рода конвенции, типовые законы, унифицированные правила и принципы также создаются с целью рекомендательного воздействия на поведение участников оборота, в конкретных отношениях[11]. Именно необязательный характер этих правил и их функции «ориентира» позволяют говорить об аналогичной природе lex mercatoria. В пользу этой точки зрения свидетельствует и тот факт, что в некоторых зарубежных правопорядках lex mercatoria и soft law отождествляются, употребляются как синонимы[12].

Как уже было сказано, нормы мягкого права находят свое отражение в различных областях и сферах. Это договорное, международное, таможенное право, международный арбитраж.

Некоторые исследователи отмечают, что даже в конституционных правоотношениях фигурируют нормы мягкого права: нормы-принципы конституции того или иного государства – это тоже своего рода «мягкие нормы», призванные создать основу для нормативного плюрализма и политического компромисса[13]. Хотя данная гипотеза является спорной и ставит перед учеными не менее интересный вопрос о возможности существования норм мягкого права на уровне конституционного (государственного) права (а также уголовного, уголовно-процессуального и других «жестких» отраслей права).

На мой взгляд, такая постановка вопроса имеет смысл, поскольку нормы мягкого права, не являясь собственно позитивным правом, тем не менее, могут влиять на уголовно-исполнительную систему государства, условия содержания осужденных, принципы проведения предварительного расследования, избрания и применения мер пресечения[14]. Примером тому может служить ч. 4 ст. 3 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, согласно которой рекомендации (декларации) международных организаций по вопросам исполнения наказаний и обращения с осужденными реализуются в уголовно-исполнительном законодательстве Российской Федерации при наличии необходимых экономических и социальных возможностей. Хотя реализация этих норм в действительности может быть сведена к минимуму из-за упомянутых выше экономических и социальных реалий и, вероятно, особой политики государства.

Наиболее острый вопрос заключается в том, что все чаще модель мягких норм проникает в национальные системы права[15]. Причем это касается не только мягких норм международного права. Различные рекомендации, информационные письма, разъяснения государственных органов, будучи актами мягкого права, также начинают восприниматься несколько иначе, сближаются по значению с нормами «жесткого» права.

Хотелось бы поделиться интересным примером из зарубежной практики. Суды Канады в некоторых делах опираются на мягкое право, созданное органами власти. В деле Blackwell v. Genier суд сослался для более точного толкования спорных формулировок закона одновременно на 4 разных рекомендательных документа, принятых правительством Канады[16].

Суть дела заключалась в том, что собственники 90% прибрежной полосы о. Онтарио давно договорились между собой о порядке пользования прибрежной полосой (с запретом использования моторизированного водного транспорта). Однако в 2013 г. одно из владений перешло иным лицам, и те стали эксплуатировать моторизированный транспорт на озере. Другие собственники подали иск о запрете подобной деятельности и сослались на Canadian Navigable Waters Act, а именно на определение судоходных вод (Онтарио, по их мнению, не является судоходными водами).

Суд в ходе рассмотрения дела заявил о необходимости широкого толкования положений Акта, а также привлечения рекомендательных документов Правительства. В итоге рассмотрение положений этих рекомендательных актов мягкого права существенно повлияло на исход дела.

Отмечается, что подобная практика для канадских судов не в новинку, однако такое положение вещей вызывает споры среди аналитиков и экспертов[17].

Действительно, англо-саксонская правовая система изначально относилась к мягкому праву более лояльно[18], нежели континентальная система и Российская Федерация. Подобное «дружественное» отношение обусловлено тем, что различные рекомендательные акты мягкого права (в т.ч. изданные внутри государства) помогают судье сориентироваться в том или ином деле, правильно истолковать суть проблемы, существо спора. Однако такое истолкование не должно решающим образом влиять на исход дела, поэтому инициатива Верховного суда Онтарио в упомянутом выше деле вызвала споры общественности.

Возможно ли такое в континентальной Европе или РФ? На сегодняшний день безусловно нет. Но англосаксонская практика судопроизводства, использующая мягкое право, заставляет задуматься и переосмыслить классические правовые постулаты.

Отличным примером неточного понимания категорий являются многочисленные акты ФНС РФ и Министерства финансов РФ, обладающие, с одной стороны, рекомендательными свойствами, но, с другой, часто воспринимающиеся как нормативные и способные привести к определенным юридическим последствиям (касаются неопределенного круга лиц в ходе проведения налогового контроля, имеют конкретное содержание, применяются неоднократно)[19].

Таким образом, при использовании государственными органами модели мягкого права происходит смешение понятий. Я считаю, что такое положение вещей недопустимо, поэтому необходимо четко различать нормы права, подлежащие обязательному соблюдению и исполнению, и ненормативные акты, применение которых не обязательно.

В последнее десятилетие стали появляться рекомендательные документы, призванные разнообразить корпоративные отношения, предложить различные принципы функционирования. Эти документы вполне определенно признаются актами мягкого права. Однако отмечается, что рекомендации становятся причиной принятия все новых и новых обязательных правил, которые создают «бюрократизацию законодательства» и обременяют участников отношений[20].

К примеру, после появления Кодекса корпоративного управления[21], где были удачно реализованы рекомендации для акционерных обществ (далее – АО), отечественный законодатель принялся разрабатывать чрезмерно патерналистские нормы: необходимость для всех АО создания комитетов по предварительному рассмотрению вопросов компетенции совета директоров, по управлению рисками, внутреннему контролю и тд. Предлагалось даже разработать правила, касающиеся персонального состава совета директоров[22]. Помимо этого существует и много методических рекомендаций Банка России, которые, являясь актами мягкого права, не застрахованы от трансформации в обязательные нормы.

Подобный патернализм может негативно сказаться на корпоративных правоотношениях, создав излишнюю зарегулированность, дополнительные издержки и в целом нарушить разумные ожидания менеджмента АО и его участников. Отношения в корпоративном праве, в частности, корпоративное управление, - это именно внутренние отношения, со своей деловой культурой[23], накопленным опытом принятия решений. Поэтому многие процедурные вопросы должны решаться «изнутри», на основе уже существующих корпоративных связей, без излишней опеки со стороны государства.

Тем не менее, появляются все новые и новые акты государственных органов в области корпоративного управления. Свежее письмо Банка России подробно регламентирует, что является управлением рисками, риск-аппетитом, корпоративной культурой, поведенческой средой и тд[24]. Все эти рекомендации основаны на ГОСТе Р ИСО 31000-2019 "Менеджмент риска. Принципы и руководство", - "Лидерство и приверженность", "Проектирование и разработка", а также на рекомендациях Комиссии Тредвея США. Возникает вопрос о целесообразности существования такого письма Банка России, поскольку многие моменты, отраженные в нем, уже успешно урегулированы нормами мягкого права[25].

В заключение стоит отметить, что роль мягкого права на сегодняшний день является значимой, но при этом весьма неоднозначной. Складывается ситуация, в которой на основе рекомендательных актов мягкого права формируются многочисленные акты государственных органов, осложняющие правоотношения[26]. Это затронуло, в частности, корпоративные отношения в РФ, и неизвестно, в каких сферах жизни общества подобное явление проявит себя в ближайшем будущем.

Несмотря на обозначенную проблему чрезмерной зарегулированности и осложнения отношений, высказывается концептуальная точка зрения, согласно которой само по себе мягкое право является «предправом», предшествует «твердому» праву[27]. Но является ли это оправданием для государства?

Также мягкое право может привести к искажению правопонимания, неправильным представлениям о том, чем является позитивное право, нормативно-правовой акт. Действительно, указанные выше примеры использования мягкого права при разрешении дел в суде демонстрируют принципиально иной подход к правосудию. Что если в недалеком будущем возможно будет ссылаться на любые акты мягкого права, и это приведет к конкретным процессуальным, юридическим последствиям?

В целом, феномен мягкого права подлежит дальнейшему изучению. Необходима правильная постановка вопросов. Разумно ли называть мягкое право «правом»? Как разграничить мягкое право и иные смежные правовые феномены? Являются ли разъяснения и рекомендации органов государственной власти актами мягкого права? Можно ли считать судебную практику (прецеденты) актами мягкого права?

[1] McLeod, 1999, р. 18; О противостоянии позитивистов и непозитиивстов, а также о теории валидности права можете прочитать здесь: Sandro P. Unlocking Legal Validity: Some Remarks on the Artificial Ontology of Law. In: Westerman P., Hage J., Kirste S., Mackor A. (eds) Legal Validity and Soft Law. Law and Philosophy Library, vol 122. pp 99 - 123.

[2] Амплеева Е.Е. Правовая концепция метамодерна в контексте международной практики применения soft law // Криминалистъ. 2020. № 3. С. 74; Зорькин В. Д. Право метамодерна: постановка проблемы / / Конституционный Суд Российской Федерации: офиц. сайт. URL: http://www.ksrf.ru/ru/news/speech/pages/viewitem.aspx;

[3] Корпоративное право: учебник / А.В. Габов, Е.П. Губин, С.А. Карелина и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут, 2019. С. 61 – 63.

[4] Демин А.В. К вопросу о переносе концепции "мягкого права" на уровень национальных правовых систем // Административное право и процесс. 2016. N 3. С. 4.

[5] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.

[6] Statement of principles applicable to the formation of general customary international law (final report of the committee on formation of customary (general) international law): International Law Association, London conference, 2000.

[7] Зивс. С.Л. Источники права. М.: «Наука», 1981. С. 161.

[8] Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права .М., 1985. С. 49 – 50.

[9] Dinah Shelton. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of “Soft Law”, in Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System (Dinah Shelton ed., 2000). pp. 709-714.

[10] Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Essays on International Commercial Arbitration / Ed. by Petar Sarcevic / L. [etc.]: Graham & Trotman [etc.] 1989. P. 143.

[11] Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права : в 4 томах / Г. Ф. Шершеневич. — Москва: Статут, 2003.

[12] Bonell M. J. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles // Loyola Law Review. 2005. Vol. 51. P. 251, Международный коммерческий арбитраж: Учебник / С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева, В.Н. Ануров и др.; отв. ред. Т.А. Лунаева; науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала "Третейский суд"; М.: Статут, 2018. Вып. 9. 965 с.

[13] Zagrebelsky G. Il diritto mite. P. 11

[14] Халафян Р.М. Нормы международного «мягкого права» в правовой системе Российской Федерации. Диссертаци на соискание ученой степени к.ю.н. Казань, 2016. С. 21.

[15] Любченко М. Я. Постановления Европейского суда по правам человека как «мягкое право» (soft law) / / Вестник гражданского процесса. 2017. № 3. С 270

[16] Blackwell et al. v. Genier et al. [Indexed as: Blackwell v. Genier]. 2020 ONSC 1170. Superior Court of Justice, Tremblay J. February 24, 2020.

[17] Marco P. Falco. How do Canadian Courts Determine a Statute’s Purpose? The Role of “Soft Law” // Lexology. Canada. September 21 2020.

[18] Izdebski H. Granice prawa jako instrument ksztaltowania standardow zachowan’ // Profesjonalizm w administracji publicznej / a cura di A. Debicka et al. Bialystok, 2004. P. 84

[19] Постановление Конституционного Суда РФ от 31 марта 2015 г. № 6-П, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48, Булатов А.П. Правовая природа актов, обладающих нормативными свойствами и содержащих разъяснение законодательства / Традиции и новации в системе современного российского права. М.: «Проспект», 2018. С. 6-7.

[20] Шиткина И.С. Особенности развития современного корпоративного законодательства и тенденции правоприменительной практики // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 9. С. 45 - 65.

[21] Письмо Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления".

[22] Проект Федерального закона N 204628-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" (окончательная ред., принятая ГД ФС РФ 10.07.2018).

[23] Иголкина И. Корпоративная культура в небольшой компании // Кадровая служба и управление персоналом предприятия. 2019. N 1. С. 72 - 83.

[24] Информационное письмо Банка России от 01.10.2020 N ИН-06-28/143 "О рекомендациях по организации управления рисками, внутреннего контроля, внутреннего аудита, работы комитета совета директоров (наблюдательного совета) по аудиту в публичных акционерных обществах".

[25] Принципы корпоративного управления ОЭСР, 2015; Руководство по введению директив, базирующихся на принципах Нового подхода и Глобального подхода. Magnus Lemmel Acting Director-General Director-General for Enterprise Сентябрь 1999 г.

[26] Королёва И.В. Проблема определения понятия «мягкое право» // Общество: политика, экономика, право. — 2019-01-30. — Вып. 1.

[27] Giaro T. Dal soft law moderno al soft law antico // Soft law e hard law nelle società postmoderne / a cura di Alessandro Somma. Torino, 2009. P. 86, Амплеева Е.Е. Правовая концепция метамодерна в контексте международной практики применения soft law // Криминалистъ. – 2020. № 3 (32). С. 77

«Мягкое право» - это совокупность юридических необязательных международных норм, создаваемых государствами, международными межправительственными организациями и другими субъектами международного права, не противоречащие общепризнанным принципам и нормам международного права и направлены на регулирование международных отношений.

Среди вопросов, связанных с источниками международного права, существует проблема квалификации таких норм, как, например, резолюции или декларации Генеральной Ассамблеи ООН, содержащие стандарты поведения для международного сообщества, но не является обязательственные. Такие нормы принято относить к «мягкому права» («soft law»), нормы которого, в отличие от так называемого «твердого права» («hard law»), не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой должны придерживаться субъекты международного права. В них используются формулировки «пытаться достичь», «приложить усилия» и т.п.

«Мягкое право» играет роль в определенных отраслях к ним относятся: права человека, охрану окружающей среды, обеспечение безопасности и мирного разрешения международных споров и конфликтов.

Кодификация международного права - это систематизация действующих международно-правовых норм с целью уточнения их содержания, а также исправления и устранения имеющихся противоречий. Важную роль в кодификации международного права играет Комиссия международного права (КМП), которая является вспомогательным органом ООН. Вопросами кодификации также занимаются международные организации, а также международные конференции созываются специально для этой цели.

а) приведение действующего международного права в соответствие с потребностями данного периода развития общественных отношений

б) дополнение его новыми правовыми нормами, потребность в которых назрел;

в) исключение устаревших норм и устранение противоречий между отдельным нормами

г) объединение норм данной сферы (отрасли, института) в системный нормативный комплекс.

Как правило, кодификация международного права сопровождается его прогрессивным развитием, которое имеет целью уточнение действующих норм, а также разработку новых норм и их закрепление в международных договорах.

Начиная с 1945 года под эгидой ООН проводятся многочисленные кодификационные конференции, результатом которых, например, есть четыре конвенции по морскому праву (Женева, 1958 г.), Конвенция о праве международных договоров (Вена, 1969 г.), Конвенция по морскому праву (Монтего Бэй, 1982 г,).

Норма международного права - это правило поведения, создается государствами и другими субъектами международного права путем согласования их позиций и признается ими как юридически обязательное.

Государства и другие субъекты международного права, как правило, сами выбирают средства принуждения, разрешенных международным правом. Поэтому международно-правовые нормы состоят из двух элементов - гипотезы и диспозиции.

Как правило, создание международно-правовых норм проходит в два этапа:

1) согласование воли субъектов международного права относительно содержания правила поведения,

2) предоставление субъектами международного права согласия на юридическую обязательность данного правила.

По юридической силе нормы международного права делятся на императивные и диспозитивные.

От диспозитивных норм субъекты могут отступать по взаимному согласию.

Императивность международно-правовой нормы означает, что субъекты международного права не могут по собственному желанию изменять объем и содержание прав и обязанностей, которые предусмотрены.

В совокупности императивных норм международного права выделяют нормы, имеющие характер jus cogens. Норма jus cogens «принимается и признается мировым сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, что такой самый характер». Нормы jus cogens имеют большую по сравнению с другими международно-правовыми нормами юридическую силу. Если, например, возникает новая императивная норма jus cogens, то любой существующей договор, противоречащий этой норме, становится недействительным и прекращается. Общепризнанно, что нормами jus cogens основные принципы международного права, некоторые положения Устава ООН и других норм, отклонение от которых недопустимо.

Имплементация (англ. implementation — осущ., выполнение) — фактическая реализация межд. обязательств на внутригосударственном уровне, а также конкретный способ включения международно-правовых норм в национальную правовую систему. Главное требование имплементации — строгое следование целям и содержанию международного установления.

Способами имплементации являются:

инкорпорация ;
трансформация;
общая, частная или конкретная отсылка.

При инкорпорации международно-правовые нормы без каких-либо изменений дословно воспроизводятся в законах имплементирующего государства.

При трансформации происходит определенная переработка норм соответствующего международного договора при перенесении их в национальное законодательство (обычно это происходит ввиду необходимости учёта национальных правовых традиций и стандартов юридической техники).

В случае общей, частной или конкретной отсылки международно-правовые нормы непосредственно не включаются в текст закона, в последнем содержится лишь упоминание о них. Таким образом, при имплементации путем отсылки применение национальной правовой нормы становится невозможным без непосредственного обращения к первоисточнику — тексту соответствующего международного договора .

Реализация норм международного права (имплементация) - процесс внедрения международного права в поведение и деятельность государства и других субъектов международного права. Можно выделить четыре формы имплементации норм международного права:

соблюдение норм.
исполнение норм.
использование норм.
применение норм.

Соблюдение норм международного права состоит в воздержании субъекта права от совершения запрещенных международным правом действий, то есть в такой форме как правило излагаются нормы запрета. Примером таких норм могут служить нормы договора о нераспространении ядерного оружия в 1968 году, где в частности говорится, что ядерные государства обязуются не передавать никому свое ядерное оружие и не побуждать какое-либо государство к приобретению такого оружия.

Исполнение норм права - такая форма реализации норм, требует активного участия государства в осуществлении возложенных на них обязанностей. Примером этого может служить международный пакт о социальных, культурных и экономических правах 1966 года, где в частности говорится, что каждое государство обязуется принять соответствующие меры для обеспечения и реализации таких прав.

Использование норм права - представляет собой такую форму их реализации когда участники правоотношений по своему усмотрению реализуют принадлежащие им права. Примером может служить конвенция ООН по морскому праву 1982 года, где указано что в судах прибрежных государств и тех у которых нет выхода к морю пользуются права мирного прохода через территориальное море.

Применение норм права - форма их реализации, осуществляемая государством в лице своих органов по конкретным случаям международных отношений. Примером может служить Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года, где сказано о том, что положения этой конвенции применяются только к тем договорам, которые были заключены государствами после вступления силы.

Характерной особенностью межд. права является наличие в нем комплекса основных принципов, под которыми понимаются обобщенные нормы, отражающие характерные черты, а также главное содержание международного права и обладающие высшей юридической силой.

В дипломатической практике их обычно именуют принципами межд. отношений. В рамках межд. права существуют различные виды принципов. Среди них важное место занимают принципы-идеи. К ним относятся идеи мира и сотрудничества, гуманизма, демократии и др.

Для принципов международного права характерно:

универсальность;
необходимость признания всем мировым сообществом;
наличие принципов-идеалов;
взаимосвязанность;
авангардность;
иерархичность.

Декларация о принципах межд. права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами называет следующие принципы:

неприменение силы или угрозы силой;
мирное разрешение споров;
невмешательство;
сотрудничество;
равноправие и самоопределение народов;
суверенное равенство государств;
добросовестное выполнение обязательств по межд. праву.

Заключительный акт СБСЕ 1975 г. дополнил приведенный перечень тремя принципами:

нерушимость границ,
территориальная целостность,
уважение прав человека.

Основные принципы закреплены Уставом ООН. Их содержание раскрывается в Декларации о принципах межд. права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества в соотв. с Уставом ООН, принятой Генеральной Ассамблеей в 1970 г., а также в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г

Основные принципы межд. права - это императивные нормы (Jus cogens), т.е. отклонение от них ни индивидуально, ни по соглашению субъектов межд. права недопустимо. Это означает, что любое нарушение основных принципов межд. права любым субъектом межд. права приводит к причинению серьезного ущерба законным интересам других субъектов.

Основные принципы международного права закреплены в:

1. Уставе ООН (преамбула, ст. 1 и 2). В ст. 2 зафиксировано семь основных принципов.

2. Толкование основных принципов дается в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, принятой на 25-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН в 1970

3. В Хельсинкском Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, подписанном руководителями 33 европейских и двух североамериканских государств 1 августа 1975, является Декларация принципов, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях.

Эта Декларация содержит уже десять принципов международного права, а не семь, как в ст. 2 Устава ООН. Однако и этот перечень основных принципов международного права не является исчерпывающим. Сегодня межд. сообщество крайне нуждается в принятии принципа экологической безопасности, но из-за различных, в основном субъективные причины этот принцип, к сожалению, пока не получил юридического закрепления.

Следует отметить, что в Декларации 1970 г. подчеркивается необходимость при толковании и применении основных принципов международного права учитывать их взаимосвязанный характер, а также необходимость рассматривать их в контексте всех других принципов.

• ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

"Комментарий к Федеральному закону от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (постатейный) (Афонина А.В., Бирюкова (Цисс) Т.А.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

В комментарии к Федеральному закону от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" рассматриваются вопросы, возникающие в связи с ведением государственного кадастра недвижимости, осуществлением кадастрового учета, кадастровой деятельности, а также анализируется порядок вступления его в силу, основания и порядок применения норм комментируемого Закона.

Авторы исследуют принципы ведения государственного кадастра недвижимости, раскрывают порядок кадастрового учета: основание, сроки и место осуществления учета. Подробно освещается порядок выполнения кадастровых работ управомоченными лицами (кадастровыми инженерами) по обеспечению подготовки документов, содержащих необходимые для осуществления кадастрового учета сведения о недвижимом имуществе, подлежащем кадастровому учету.

• ФИНАНСЫ

"Комментарий к Федеральному закону от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (постатейный) (Кондрат Е.Н.) ("Юстицинформ", 2013)

Книга представляет собой постатейный комментарий к Федеральному закону от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям".

Автор подробно рассматривает изменения, которые вносятся в федеральные законы, направленные на создание условий для предотвращения, выявления и пресечения финансовых операций, в том числе с использованием фирм-однодневок, и противодействия легализации преступных доходов, финансированию терроризма, уклонению от уплаты налогов и таможенных платежей, а также получению коррупционных доходов.

"Современное банковское право: банковско-клиентские отношения: Сравнительно-правовые очерки" (Вишневский А.А.) ("Статут", 2013)

В представленной книге затронут ряд вопросов, связанных с процессом конвергенции банковского права на современном этапе, при этом акцент исследования сделан на анализ одного из статусных институтов банковского права - клиента (отношений клиента и банка). Автор собрал в своей работе несколько очерков, посвященных определению содержаний таких ключевых понятий в области банковско-клиентских отношений, как банк (кредитная организация), клиент, депозит, банковское кредитование и платежные услуги. Говоря о роли в современном банковском праве Великобритании, Германии, Франции и России указанных правовых категорий, автор дает их общую характеристику, рассматривает особенности правового регулирования институтов в этой сфере, рассуждает о перспективах развития банковского права.

• ИНФОРМАЦИЯ И ИНФОРМАТИЗАЦИЯ

"Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (постатейный) (Амелин Р.В., Богатырева Н.В., Волков Ю.В., Марченко Ю.А., Федосин А.С.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

В представленном постатейном комментарии проводится исследование положений Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных".

Авторы работы рассматривают отношения, связанные с обработкой персональных данных. Они изучают нормы Закона, касающиеся принципов и условий обработки персональных данных, исследуют режим конфиденциальности права субъекта на доступ к его персональным данным и при обработке его персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, а также в целях политической агитации, права субъектов персональных данных при принятии решений на основании исключительно автоматизированной обработки их персональных данных, обязанности оператора и право на обжалование действий или бездействия оператора, особое внимание уделяется контролю и надзору за обработкой персональных данных, а также ответственности за нарушение требований настоящего Федерального закона.

Авторы отмечают, что изучение и грамотное применение норм Закона позволит адаптироваться в цифровой реальности, избежать проблем виртуального мира и безопасно принимать блага информационного общества.

• УГОЛОВНОЕ ПРАВО. ИСПОЛНЕНИЕ НАКАЗАНИЙ

"Актуальные проблемы противодействия коррупционным преступлениям: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции (19 апреля 2013 г., г. Хабаровск)" (под ред. Т.Б. Басовой, К.А. Волкова) ("Юрист", 2013)

Книга представляет собой сборник научных работ, объединенных общей темой - противодействие коррупционным преступлениям. Первый раздел книги содержит работы, посвященные изучению проблем общего характера в области противодействия проявлениям коррупции, - уголовно-правовая политика в этой сфере, понятие и виды преступлений коррупционной направленности, коррупционные преступления в судебной практике, особенности предупреждения коррупции за рубежом, криминологическая экспертиза проектов нормативных правовых актов и др. Второй раздел посвящен исследованию уголовно-правовых проблем противодействия коррупционным преступлениям - определение содержания коммерческого подкупа, ответственность за посредничество во взяточничестве, субъекты должностных преступлений, квалификация должностных преступлений, эффективность реализации норм юридической ответственности за коррупционные преступления и др. В третьем разделе книги затронуты проблемы раскрытия и расследования коррупционных преступлений - проведение оперативно-розыскных мероприятий с целью проверки информации о даче взятки судье, проблемы доказывания злоупотребления полномочиями, особенности расследования уголовных дел о коррупционных преступлениях, коррупциогенные нормы и служебный иммунитет в уголовном судопроизводстве и др.

"Преступные нарушения специальных правил и требований безопасности: Монография" (Закомолдин Р.В.) (Филиал РГСУ в г. Тольятти, 2013)

В монографии представлен комплексный анализ проблем уголовной ответственности за нарушения специальных правил и требований безопасности, в частности, предусмотренных статьями 215 - 221 главы 24 Уголовного кодекса Российской Федерации. С учетом бланкетности диспозиций анализируемых норм УК исследование осуществлено на основе соответствующего законодательства, подзаконных и ведомственных правовых актов. Автор предлагает свои рекомендации по законодательному совершенствованию положений раздела IX и непосредственно ст. ст. 215 - 221 главы 24 УК РФ, а также практики их применения.

• ПРАВОСУДИЕ

"Судебная практика по гражданским делам. Споры о защите прав потребителей: Научно-практическое пособие" (Бугаенко Н.В., Кратенко М.В.) ("Юстицинформ", 2013)

Авторы книги, исследуя положения действующего законодательства, а также материалы судебной практики, дают общую характеристику правового регулирования в сфере защиты прав потребителя, изучают позиции высших судов по вопросам применения законодательства о защите прав потребителей, рассматривают понятие прав потребителя, их виды и гарантии осуществления, разбирают порядок и способы защиты прав потребителей, обращают внимание на специфику осуществления и защиты прав потребителя в следующих сферах деятельности: долевое строительство, оказание финансовых (банковских, страховых), риелторских, медицинских, туристских и коммунальных услуг.

"Обыск и выемка: основания и порядок производства" (Рыжаков А.П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

В работе разъясняются статьи 182 - 185 Уголовно-процессуального кодекса РФ, посвященные обыску и выемке. Автор разъясняет основные термины и понятия, изучает фактические и юридические основания, перечень условий, элементы, образующие порядок проведения всех видов обыска и выемки. Подробно рассмотрена специфика изъятия электронных носителей информации, медицинских документов и документов, содержащих сведения, составляющие банковскую тайну. Раскрываются значимые отличия обыска и выемки от смежных с ними уголовно-процессуальных понятий (осмотра, освидетельствования и т.п.).

ОСНОВЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
ЖИЛИЩЕ
ТРУД И ЗАНЯТОСТЬ НАСЕЛЕНИЯ
ФИНАНСЫ
ПРАВОСУДИЕ

• ОСНОВЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ

Многократные убытки за нарушение антимонопольного законодательства: перспективы появления в российском праве (Елисеев Н.Г.) ("Вестник ВАС РФ", 2013, N 8)

Автор публикации изучает Распоряжение Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 2579-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" и отмене Распоряжений Правительства РФ от 19.05.2009 N 691-р и от 17.12.2010 N 2295-р", в котором предложено установить правовой механизм, позволяющий взыскивать с лиц, нарушивших законодательство о защите конкуренции, многократные убытки в пользу потерпевших. В статье отстаивается позиция, заключающаяся в том, что предложенный механизм нуждается в корректировке, так как противоречит общим принципам российского права, представляя собой публично-правовую ответственность перед частными лицами.

• ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

Признание акционера аффилированным по отношению к акционерному обществу в праве России и США (Эбралидзе Л.Д.) ("Международное публичное и частное право", 2013, N 4)

В соответствии с действующим законодательством аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В проекте изменений Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве критерия аффилированности устанавливается факт обладания 20 процентами голосов в уставном капитале общества. Отвечая на вопрос о том, свидетельствует ли в действительности право распоряжаться более чем 20 процентами голосов, приходящихся на акции (доли) в уставном капитале какого-либо общества, о возможности оказывать влияние на деятельность данного общества, автор статьи исследует подход законодателя США к этому вопросу и вносит предложения по совершенствованию российского законодательства.

Храните деньги в Сберегательном банке (комментарий к законодательству о запрете военнослужащим иметь вклады в иностранных банках) (Корякин В.М.) ("Право в Вооруженных Силах", 2013, N 7)

Работа посвящена изучению основных положений законодательства, устанавливающего запрет отдельным категориям государственных служащих, включая военнослужащих, открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами. Автор отмечает, что нормы об ответственности за нарушение данного запрета, появившиеся в законодательстве о государственной гражданской службе, являются далеко не безупречными с точки зрения обеспечения некоторых конституционных прав граждан, в частности, права на свободу предпринимательства, основными началами семейного права. К числу недостатков комментируемых Законов следует отнести также отсутствие в них официальных определений используемых терминов.

Недобросовестный управляющий ответит сполна (Смоленский И.) ("ЭЖ-Юрист", 2013, N 39)

Автор статьи освещает свою позицию относительно системы норм и особенностей правоприменительной практики по вопросу привлечения арбитражных управляющих к ответственности в виде возмещения убытков. Он отмечает, что арбитражный управляющий обязан действовать профессионально и минимизировать расходы. Изучает судебную практику по делам, в рамках которых оценивается добросовестность деятельности указанных лиц при разрешении требований конкурсных кредиторов о возмещении причиненных им убытков.

Все о банковских вкладах (Бычков А.) ("ЭЖ-Юрист", 2013, N 40)

Автор статьи выясняет, как вкладчику правильно выбрать банк, которому можно доверить свои сбережения, как получить их обратно в нужный срок. Он выясняет, что служит основанием для отказа в выплате страхового возмещения вкладчику при банкротстве банка, а также какие действия должен предпринять вкладчик, которому противоправным поведением (действием или бездействием) банка были причинены убытки.

• ЖИЛИЩЕ

Кого должна оповещать энергоснабжающая организация об оснащении объектов приборами учета (Панов А.Б.) ("Административное право и процесс", 2013, N 8)

• ТРУД И ЗАНЯТОСТЬ НАСЕЛЕНИЯ

Судебные споры, связанные с задержкой сроков выплаты заработной платы (Ершова Е.) ("Трудовое право", 2013, N 10)

Автор данной публикации комментирует судебные дела по спорам, возникшим вследствие задержки работодателем выплаты заработной платы работнику. В работе показаны результаты разрешения споров, связанных с приостановлением работником своих трудовых функций в случае задержки выплаты работодателем заработной платы, а также основания привлечения работодателя к материальной и административной ответственности за нарушение трудового законодательства; рассмотрены вопросы о сроках для обращения работника в суд по вопросу о взыскании заработной платы.

• ФИНАНСЫ

Феномен "мягкого права" в регламентации трансграничного налогообложения (Демин А.В.) ("Государство и право", 2013, N 2)

В статье, посвященной теме использования положений документов "мягкого права" в целях регулирования трансграничных налоговых отношений в сфере налогообложения, автор предлагает свое понимание категории "мягкого права", исследует правовую природу и функции "мягкого права", говорит о соотношении этого института с международным налоговым правом, обосновывает возможность применения "мягкого права" для укрепления определенности, предсказуемости и стабильности в области регламентации трансграничных налоговых отношений.

Понятие и признаки инвестиций (финансово-правовые аспекты) (Терехова Е.В.) ("Право и государство: теория и практика", 2012, N 8)

Изучая понятие и признаки инвестиций, автор статьи делает вывод о необходимости в целях совершенствования системы правового регулирования инвестиций консолидировать три действующих Федеральных закона: от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (действует в части, не противоречащей Федеральному закону "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации"), что устранило бы существующее дублирование норм, которое ведет к ошибкам в их толковании, а также установило бы единые признаки, характеризующие содержание инвестиций, требования к правовому статусу инвесторов, как иностранных, так и российских.

Договор о создании консолидированной группы налогоплательщиков как основание возникновения группы (Ефимова Н.А.) ("Финансовое право", 2013, N 8)

В статье комментируются положения Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующие институт консолидированной группы налогоплательщиков. Автор рассматривает основание возникновения консолидированной группы лиц, требования к договору о создании такой группы, порядок регистрации этого договора, сроки вступления договора о создании консолидированной группы лиц в силу, основания изменения и прекращения договора о создании консолидированной группы лиц.

• ПРАВОСУДИЕ

О соотношении гражданского и арбитражного процессов: судопроизводственный, судоустройственный, системно-законодательный и теоретико-правовой аспекты (Пономаренко В.А.) ("Юрист", 2013, N 16)

Публикация посвящена рассмотрению теоретико-правовых вопросов о соотношении гражданского и арбитражного процессов, их месте в системе права и законодательства, обосновывается самостоятельность арбитражно-процессуальной формы защиты права и нецелесообразность объединения общих и арбитражных судов, а также регламентирующих их правосудную деятельность процессуальных кодексов.

Право третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на мировое соглашение (Елисеев Н.Г.) ("Вестник ВАС РФ", 2013, N 5)

В гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации установлены ограничения в ряде прав третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Среди них право на заключение мирового соглашения. Автор публикации, анализируя материалы судебной практики, а также взгляды ученых-правоведов, рассуждает о допустимости подписания мирового соглашения третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора.

Цена:

Авторы работы:

ДЁМИН АЛЕКСАНДР ВАСИЛЬЕВИЧ

Научный журнал:

Год выхода:

Текст научной статьи на тему «ФЕНОМЕН "МЯГКОГО ПРАВА" В РЕГЛАМЕНТАЦИИ ТРАНСГРАНИЧНОГО НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ»

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, 2013, № 2, с. 63-71

БЮДЖЕТ, НАЛОГИ, БАНКИ

ФЕНОМЕН "МЯГКОГО ПРАВА" В РЕГЛАМЕНТАЦИИ ТРАНСГРАНИЧНОГО НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ1

Краткая аннотация: статья посвящена проблемам использования положений документов "мягкого права" для регулирования трансграничных налоговых отношений в сфере налогообложения. Автор формирует оригинальное понятие "мягкого права", а также анализирует сущность и функции "мягкого права", его соотношение с международным налоговым правом. В частности, в статье обосновывается возможность применения "мягкого права" для укрепления определенности, предсказуемости и стабильности в области регламентации трансграничных налоговых отношений.

Annotation: the article deals with the problems of using the instruments of "soft law" for regulate cross-border fiscal relations in the field of taxation. The author creates the original concept of "soft law", he also analyzes the nature and function of "soft law", as well as its relationship with international tax law. In particular, the article explains the possibility of "soft law" to strengthen the certainty, predictability and stability in cross-border regulation of tax relations.

Ключевые слова: налог, норма, «мягкое право», трансграничное налогообложение.

Key words: tax, rule, "soft law", cross-border taxation.

Налоги и налогообложение на протяжении большей части своего существования "относились к одной из областей регулирования, влияние на которую внешней правовой среды либо отсекалось, либо максимально ограничивалось"3. Вследствие повсеместной интернационализации экономики и финансов, интенсификации самых разнообразных международных взаимодействий (причем не только на уровне государственных образований, но и на уровне частных лиц) эпоха фискальной замкнутости и нормотворческого изоляционизма в формировании налоговых систем стремительно уходит в прошлое.

В современных исследованиях отмечается тенденция "самоограничения государствами своего суверенитета"4, связанная с усилением межгосударственных интеграционных процессов, что проявляется, в частности, в передаче отдельных фискальных полномочий наднациональным структурам. Подобные тенденции отме-

1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках проекта проведения научных исследований "Неопределенность в налоговом праве", проект № 12-03-00006.

2 Доцент кафедры коммерческого, предпринимательского и финансового права Юридического института Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук (E-mail: demin2002@mail.ru).

3 Шахмаметьев А.А. Международный фактор в правовом регулировании налогов. М., 2010. С. 44.

4 Бирюков М.М. Современное развитие Европейского Союза:

международно-правовой подход. Дисс. . доктора юрид.

наук. М., 2004. С. 139.

чают многие авторы. В частности, В.Д. Зорькин утверждает, что "демократическое и правовое государство в современном мире не может быть полностью, абсолютно суверенным в первозданном понимании этого слова"5. Подчеркивая, что все большее число международных структур получает надгосударственные функции и полномочия, С.Ю. Марочкин делает вывод о "значительном уменьшении национальных государственных суверенитетов"6.

Подобная ситуация характерна для большинства областей правового регулирования, включая и международное налогообложение. "Трансформация налогового регулирования в масштабах действующей системы мирохозяйственных связей предполагает наряду с прочим делегирование определенной части полномочий традиционных государственных налоговых регуляторов в адрес межгосударственных институтов и негосударственных структур"7. Следует согласиться с И.А. Кривых, которая, анализируя систему источников налогового права России, пришла к выводу, что в случаях, когда участники международных

5 Зорькин В.Д. Интеграция европейского конституционного пространства: вызовы и ответы // Журнал росс. права. 2006. № 12. С. 23.

6 Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации. М., 2011. С. 26.

7 Погорлецкий А.И., Сутырин С.Ф. Перспективы становления системы глобального налогового регулирования // Вестник СПб-ого ун-та. Серия "Экономика". 2010. № 2. С. 47.

организаций на основании заключенных международных договоров устанавливают обязательность решений, принятых в рамках деятельности организации, имеет место ограничение суверенитета государства в результате подчинения правилам международной организации8.

В настоящее время удельный вес и значение источников международного налогового права, нормативную основу которого составляют различного рода конвенционные (договорные) формы, значительно возрастают. Но при этом повышается значение и других регуляторов трансграничных налоговых отношений, включая различного рода акты так называемого "мягкого права". Положения "мягкого права", черпающие свою фактическую нормативность не в формальных источниках, а в авторитетности принявших их субъектов, - самостоятельный феномен, прямо не входящий в систему международного налогового права, но тесно с ней связанный. Речь идет об актах рекомендательного характера, среди которых наиболее известны Типовая модель Конвенции ОЭСР по налогам на доход и капитал (OECD Model Tax Convention on Income and on Capital) вкупе с соответствующими Комментариями и Типовая модель Конвенции ООН для урегулирования налоговых отношений между развитыми и развивающимися странами (United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries). Несмотря на различные доктринальные подходы, особое значение мягко-правовых актов, и прежде всего Модели ОЭСР и Комментариев к ней, для интерпретации международных налоговых договоров является общепризнанным и за рубежом, и в России. Пример ОЭСР показывает, насколько сильным может быть влияние "мягкого права" даже в отношении тех стран, которые не являются членами подобного рода международных организаций (в частности, в отношении России). Это дает повод некоторым специалистам утверждать, что сегодня "мягкое право" выступает в качестве центрального игрока в развитии международного налогового права»9.

В публикациях зарубежных авторов термин "мягкость" (softness) используется для характеристики самых разнообразных международно-правовых феноменов - права, управления, контроля,

8 См.: Кривых И.А. Источники налогового права Российской Федерации: понятие, проблемы классификации, основные принципы действия. Дисс. . канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 44.

9 Christians А. Hard Law, Soft law, and No Law: The World of International Tax Dispute Resolution // Tax Policy & Public Finance. March, 2011. Р. 41.

принуждения, арбитража, корпоративной деятельности и т.п. По мнению Дж. де Аспремонт, общая идея "мягкости" основывается на предпосылке, что бинарное противопоставление "правового" и "неправового", присущее всем направлениям юридического позитивизма, плохо подходит для учета растущей сложности международных отношений. Кроме того, для регулирования различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регу-ляторы10.

Что собой представляет феномен "мягкого права"? Существуют ли объективные факторы его появления в сфере регламентации налоговых отношений? Как соотносятся между собой элементы hard law и soft law? Каковы перспективы дальнейшего использования мягко-правовых актов в трансграничном и национальном налогово-правовом пространствах? В научном сообществе эти вопросы носят характер оживленной дискуссии, которая в последние годы заметно активизировалась.

Более того, до сих пор актуальны споры о самом существовании "мягкого права" как самостоятельного регулятора, возникающего на стыке правовых и неправовых явлений. Противники "мягкого права" придерживаются, как правило, бинарной концепции (binary approach), основанной на четком разграничении правовых и неправовых регуляторов и не допускающей какой-либо "диффузии" между ними. Сторонники "мягкого права" отстаивают концепцию относительной нормативности (theory of graduated or relative normativity), рассматривая нормативность как релятивно непостоянную величину и признавая, что степень обязательности норм в правовой системе может быть различной - от строгой императивности, обеспеченной санкциями (один крайний полюс), до рекомендаций, основанных на убеждении и авторитете (другой полюс). «Ученые спорят, являются ли обязательные и необязательные акты жесткими альтернативами или же они есть два конца одного и того же континуума с полюсами от юридического обязательства до полной свободы действий, что делает некоторые акты более обязательными, чем другие, - отмечает Д.Л. Шелтон. - Возможность использования категории "мягкое право" зависит от того, принимает ли право бинарный или непрерывно меняющийся образ»11.

10 Cm.: Aspremont de J. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials // European Journal of International Law. Vol. 19. 2008. N 5. P. 1076.

11 Shelton D.L. International law and "relative normativity" //

International Law. M. Evans (ed.). Oxford, 2006. P. 180, 181.

Думается, бинарная теория права страдает излишним схематизмом и упрощением. Четкую границу между "правом" и "не-правом" (non-law) провести нельзя, поскольку «внешняя область права всегда размыта, и "мягкое право" представляет собой своеобразную полутень права; не являясь юридически обязательным, оно порождает правовые последствия, а не просто политические или иные фактические эффекты»12. Требования, адресованные участникам правового общения, могут иметь различную степень императивности, т.е. норма может быть более или менее императивной. При этом императивность нормы не тождественна ее принудительности.

Традиция выделения юридических норм различной степени обязательности в российском правоведении является если не общепризнанной, то широко распространенной. Так, Г.В. Мальцев выделяет нормы высокой, средней и слабой императивности, относя к последним рекомендательные (факультативные) нормы, содержащие совет законодателя субъекту правоприменения. Участник правоо

Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.

Дата размещения статьи: 26.01.2019

Важнейшим признаком правовых средств в юридической науке признается наличие нормативного основания . Оно "придает правовым средствам легальность и позволяет выступать официальным инструментом давления на субъектов, препятствующих реализации субъективных прав и, как вариант, юридических обязанностей" .
--------------------------------
Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права: Дис. . д-ра юрид. наук. Нижний Новгород, 2002; Кашковский В.С. Юридическая помощь как правовое средство // Вестник Тамбовского университета. Серия: Гуманитарные науки. 2009. Т. 72. N 4. С. 271 - 275.
Кузьмин А.В. Правовые средства правовосстановления. Понятие и признаки правовых средств // Theory and practice of restoration of rights. 2013. N 1. С. 2.

Налоговый режим имеет специфическое нормативное закрепление в специфических источниках налогового права. Система этих источников, по замечанию С.Г. Пепеляева, в структурном отношении делится на две части: источники, имеющие внутригосударственную природу, и международно-правовые источники .
--------------------------------
Налогообложение доходов и прибыли: Учеб. пособие / Под общ. ред. С.Г. Пепеляева. М.: Статут, 2015. С. 150.

И.А. Кривых разделяет источники налогового права на две группы: основные (нормативный правовой акт и международный договор по налоговым вопросам) и вспомогательные (интерпретационные, производные), содержащие правовую позицию по налоговым вопросам: решения Конституционного Суда Российской Федерации (далее - КС РФ), решения некоторых международных судов и нормативные разъяснения компетентных органов исполнительной власти .
--------------------------------
См.: Кривых И.А. Источники налогового права Российской Федерации: понятие, проблемы классификации, основные принципы действия: Дис. . канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009.

Несмотря на традиционную классификацию источников налогового права, невозможно не отметить изменение роли судов в правовой системе России. М.В. Карасева выделяет в системе источников налогово-правового регулирования в России нормативный акт и судебный прецедент, а также отмечает, что в результате развития судебной системы России на протяжении первого десятилетия XXI в. сложилось так, что налоговое законодательство в России, являвшееся традиционно основным источником налогового права, трансформировалось в систему объективно сформировавшихся источников налогового права .
--------------------------------
См.: Карасева М.В. Некоторые тенденции развития финансово-правового регулирования на современном этапе // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2014. N 4. С. 75.

Хотя в Российской Федерации "прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется" , его роль в налоговом праве очень велика. А.Н. Головкин выделяет следующие виды судебных прецедентов применительно к отрасли налогового права: решения КС РФ; сохраняющие свое действие постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ); постановления Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ); информационные письма ВАС РФ и ВС РФ; судебные акты арбитражных судов округов; судебные акты Судебной коллегии ВС РФ .
--------------------------------
Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. N 6.
Головкин А.Н. Судебные прецеденты по НДС, обязательные для применения налоговыми органами и налогоплательщиками. М.: Проспект, 2015. С. 7.

Наименьшее число споров вызывает вопрос о роли актов КС РФ в налоговом праве. Так, А.В. Демин отмечает, что КС РФ при отсутствии достаточных правовых основ в постсоветский период взял на себя функции по формированию правовых основ налоговой системы . Н.С. Бондарь полагает, что именно практика КС РФ по разрешению налоговых споров определила дальнейшее развитие законодательства о налогах и сборах .
--------------------------------
Демин А.В. Принцип определенности налогообложения: Монография // СПС "КонсультантПлюс".
Бондарь Н.С. Конституционализация социально-экономического развития российской государственности (в контексте решений Конституционного Суда Российской Федерации). М.: Викор-Медиа, 2006. С. 105.

Существует и противоположная позиция. К.А. Сасов не признает прецеденты надлежащими источниками налогового права и полагает, что правовая позиция КС РФ является "правовым обоснованием вынесенного решения по делу, которое для самого суда служит обязательным ориентиром при принятии последующих решений, а для других правоприменителей - убедительным (но не обязательным) судебным прецедентом" . Полагаем, что применение подобного подхода приведет лишь к правовой неопределенности. А.О. Якушев справедливо указывает на то, что "прецедентный способ регулирования налоговых отношений должен либо применяться по всем понятным общеобязательным правилам, либо не применяться вообще, но использование прецедентов в правовом регулировании - явление объективное и неотвратимое" .
--------------------------------
Сасов К.А. Правовые позиции КС РФ по налогообложению. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 17.
Якушев А.О. Источники налогового права: новые подходы к изучению // Финансовое право. 2009. N 2.

Поскольку ВС РФ не так активен, как упраздненный ВАС РФ, в формулировании единообразной судебной практики, конституционно-правовая оценка норм НК РФ становится основным способом правового совершенствования законодательства и правоприменения, доступным налогоплательщикам. Эта роль растет в условиях сложившейся тенденции принятия судами решений, ориентированными на максимальное пополнение доходов бюджетов, когда даже очевидные несовершенства налогового законодательства не могут быть исправлены никем, кроме органа конституционного нормоконтроля. КС РФ ввел в оборот понятие добросовестного налогоплательщика , трактовал понятие налоговой оптимизации , обосновал прецедентный нормативно значимый характер актов высших судебных органов и т.д.
--------------------------------
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. N 24-П "По делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1998. N 42. Ст. 5211.
Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 г. N 9-П "По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П.Н. Белецкого, Г.А. Никовой, Р.В. Рукавишникова, В.Л. Соколовского и Н.И. Таланова" // СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2431.
Постановление Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Берег", открытых акционерных обществ "Карболит", "Завод "Микропровод" и "Научно-производственное предприятие "Респиратор" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. N 2.

Очевидным примером формирования правовой позиции является Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" . С его помощью был официально признан термин "налоговая выгода", обоснованность которой является ключевым объектом доказывания по значительной части налоговых споров. По мнению Е.В. Тарибо, "фактически это нормы (правила), действующие и применяемые наравне с законами" .
--------------------------------
Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12.
Тарибо Е.В. Пределы участия судебной власти в процессе правотворчества // Налоговед. 2011. N 5. С. 13.

Тенденции в сфере налогообложения в Российской Федерации наиболее наглядно можно проследить в правоприменительной практике. Законодателю практически невозможно обеспечить абсолютное качество юридической техники при известной динамике изменений налогового законодательства. В результате в законодательстве появляются пробелы и коллизии, и не только суды зачастую берут на себя роль толкователей налогового права, но и их решения выступают в роли правовой доктрины. Например, в 2017 г. ВС РФ подготовлен Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением положений НК РФ о налоговом контроле в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами .
--------------------------------
Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (документ опубликован не был) // СПС "КонсультантПлюс".

Другим примером является Постановление Президиума ВАС РФ от 15 ноября 2011 г. N 8654/11 по делу N А27-7455/2010, известное как дело "Северного Кузбасса" , ставшее основой для разрешения споров по вопросам "тонкой" (недостаточной) капитализации. Проблема, поставленная перед Президиумом ВАС РФ, была связана не с толкованием правил тонкой капитализации как таковых, а с коллизией этих правил и положений налоговых соглашений, заключенных Российской Федерацией. При рассмотрении подобных споров судами формировались подходы к налогообложению трансграничных операций. В них тема дискриминации в налоговых правоотношениях затрагивалась в отношении возможности применения национальных правил о недостаточной капитализации при выплате иностранным заимодавцам процентов по долговым обязательствам. ВАС РФ пришел к выводу о том, что правила тонкой капитализации не противоречат принципу недискриминации.
--------------------------------
Постановление Президиума ВАС РФ от 15 ноября 2011 г. N 8654/11 по делу N А27-7455/2010 (далее - Постановление N 8654/11) // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3.

В условиях глобализации, по замечанию А.В. Демина, можно говорить о становлении такого источника права, как международный судебный прецедент . Подобное утверждение может быть использовано для характеристики роли судов интеграционных объединений. В последние десятилетия фокус внимания европейской юридической науки сместился с актов вторичного права ЕС на практику Суда ЕС. Правовая неопределенность и недостаток координации между государствами - членами ЕС заметно увеличили объем работы Суда ЕС и роль практики Суда ЕС: это дает основание утверждать, что наднациональная система права ЕС, изначально созданная на основе романо-германской системы, на сегодняшний день тяготеет к системе общего права.
--------------------------------
См.: Демин А.В. Неопределенность в налоговом праве и пути ее преодоления: Дис. . д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2014. С. 167.

Таким образом, судебная практика - оптимальный инструмент, позволяющий адаптировать налоговое законодательство к налоговым отношениям, особенно таким сложным, как трансграничные.
Акты "мягкого права".
Данный источник можно описать как "квазиюридический инструмент" , не имеющий обязательной силы, но оказывающий непосредственное влияние на государства и налогоплательщиков. Среди таких документов наиболее известны Руководство Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) по трансфертному ценообразованию для транснациональных корпораций и налоговых органов , Модельная конвенция ОЭСР по налогам на доход и капитал (далее - МК ОЭСР) и Комментарии к ней, а также Типовая конвенция ООН для урегулирования налоговых отношений между развитыми и развивающимися странами . По замечанию Р.М. Халафяна, "мягкое" право используется наряду с правовыми нормами "в качестве вспомогательного средства формулирования правовой позиции, толкования действующего права, определения норм "неписаного" обычая" . Российские суды и налоговые органы активно прибегают к использованию МК ОЭСР и Комментариев к ней. Президиум ВАС РФ отметил в Постановлении от 15 ноября 2011 г. N 8654/11, что Модельная конвенции об избежании двойного налогообложения является рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, и при вынесении судебного акта руководствовался официальным комментарием к Модельной конвенции .
--------------------------------
Christians A. Hard Law and Soft Law in International Taxation // Wisconsin International Law Journal. 2007. 2. 25.
OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations OECD Committee on Fiscal Affairs. OECD, 2010.
Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2014, OECD Publishing. URL: https://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en.
United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. N.Y., 2011. URL: https://www.un.org/esa/ffd/documents/Un_Model_2011_Update.pdf.
Халафян Р.М. Влияние "мягкого" права на международную правовую систему // Академический юридический журнал. 2012. N 2. С. 39.
Постановление N А27-7455/2010.

Идет процесс осмысления статуса Комментариев к МК ОЭСР в российском налоговом праве. Этап их категорического непризнания, по замечанию В.А. Мачехина, сменился использованием судами этого документа в разных ситуациях . Можно заявлять о том, что МК ОЭСР и Комментарии получают признание в качестве источников регулирования и толкования налогового права. Количество судебных решений по налоговым делам, в которых приводятся ссылки на документы ОЭСР, ежегодно увеличивается (с восьми до более чем 150 за период 2010 - 2016 гг. без увеличения количества дел, касающихся применения международных налоговых соглашений) . Однако разрозненность аргументов, которые приводятся в судебных актах при обращении к Комментариям, демонстрирует отсутствие единого подхода к правовому статусу этих документов в российском налоговом праве. Преобладающей позицией судов является признание за Комментариями статуса средства толкования российских налоговых соглашений.
--------------------------------
Мачехин В.А. Правовой статус и применение в России комментариев к Модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения // Актуальные проблемы современного международного права: Материалы ежегодной межвузовской научно-практической конференции. Москва, 10 - 11 апреля 2009 г. М.: РУДН, 2010. С. 315 - 320.
Мачехин В.А., Токарева К.К. Развитие российской судебной практики по применению Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР при рассмотрении налоговых споров // Налоги. 2018. N 2. С. 15 - 20.

МК ОЭСР и Комментарии к ней не единственный документ, оказывающий существенное влияние на российскую правовую систему. В первую очередь к таким документам следует отнести План действий, направленных на борьбу с размыванием налоговой базы и выводом прибыли . В Основных направлениях налоговой политики Российской Федерации на 2016 год и плановый период 2017 и 2018 годов указывается на связь плана BEPS и российского налогового законодательства в части совершенствования правил налогообложения прибыли КИК и правил налогообложения при трансфертном ценообразовании. 7 июня 2017 г. Российская Федерация присоединилась к Многостороннему соглашению ОЭСР о противодействии размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения . Соглашение упрощает процесс унификации и стандартизации предпринимаемых государствами мер по борьбе с налоговыми злоупотреблениями.
--------------------------------
OECD Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing. URL: https://dx.doi.org/10.1787/9789264202719-en.
Распоряжение Правительства РФ от 20 мая 2017 г. N 963-р "О подписании многосторонней Конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения". URL: https://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 25.05.2017).

План BEPS является документом, определяющим налоговую политику государств по всему миру. Так, в 2015 г. Комитет ЕС по экономическим и финансовым вопросам (Экофин) утвердил дорожную карту ЕС-BEPS, согласно которой важную роль в имплементации ключевых элементов плана BEPS в ЕС будет играть Группа Совета ЕС по Кодексу поведения по устранению вредоносной налоговой конкуренции в ЕО . В 2016 г. в рамках представленного Европейской комиссией пакета мер по борьбе с уклонением от налогообложения принята Директива Совета ЕС 2016/1164 , посвященная практикам уклонения от налогообложения. В то же время Совет ЕС признал роль "мягкоправового" руководства для государств-членов по имплементации мер плана BEPS, которое политически обязательно и имеет отношение к будущей налоговой политике государств-членов, претендентов на членство в ЕС и третьих стран в отношениях с государствами - членами ЕС.
--------------------------------
EU Code of Conduct: Conclusions of the ECOFIN Council meeting on 1 December 1997 concerning taxation policy // OJ C 2. 1998. DOC 98/C2/01.
Council Directive 2016/1164 of 12 July 2016 laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market // OJ L 193 of 19 July 2016. P. 1 - 14.

Литература

1. Демин А.В. Феномен "мягкого права" в регламентации трансграничного налогообложения / А.В. Демин // Государство и право. 2013. N 2. С. 63 - 71.
2. Карасева М.В. Некоторые тенденции развития финансово-правового регулирования на современном этапе / М.В. Карасева // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2014. N 4. С. 77 - 79.
3. Кривых И.А. Источники налогового права Российской Федерации: понятие, проблемы классификации, основные принципы действия: Дис. . канд. юрид. наук / И.А. Кривых. Екатеринбург, 2009. 280 с.
4. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления / М.Н. Марченко // Журнал российского права. 2006. N 6(107). С. 96 - 107.
5. Мачехин В.А. Комментарии ОЭСР к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения: правовой статус в РФ / В.А. Мачехин // Налоговед. 2011. N 9. С. 32 - 39.
6. Мачехин В.А. Развитие российской судебной практики по применению Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР при рассмотрении налоговых споров / В.А. Мачехин, К.К. Токарева // Налоги. 2018. N 2. С. 15 - 20.
7. Налогообложение доходов и прибыли: Учебное пособие / Под общ. ред. С.Г. Пепеляева. М.: Статут, 2015. 192 с.
8. Пономарева К.А. Кодекс поведения в сфере корпоративного налогообложения в эру BEPS: от отдельных режимов к горизонтальной политике / К.А. Пономарева // Налоговед. 2017. N 10. С. 73 - 82.
9. Халафян Р.М. Влияние "мягкого" права на международную правовую систему / Р.М. Халафян // Академический юридический журнал. 2012. N 2. С. 36 - 43.
10. Якушев А.О. Источники налогового права: новые подходы к изучению / А.О. Якушев // Финансовое право. 2009. N 2. С. 34 - 37.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Читайте также: