Конвертация долга в уставный капитал налоговые последствия

Опубликовано: 26.03.2024

Способ увеличения уставного капитала ООО: путь, форма, способ, процедура, решение, протокол, документы

Если юридическое лицо имеет финансовую задолженность перед своим участником (акционером) или иным лицом – зачет такого долга в обмен на доли/акции в уставном капитале (УК) может стать хорошей альтернативой исполнению обязательства в натуре – если на то имеется заинтересованность обеих сторон. Особенно если фактический расчет будет для компании затруднительным, а то и вовсе невозможным.

В английском языке данная процедура именуется debt-equity swap, что буквально означает своп "долг-акции", капитализация долга – реструктуризация задолженности в форме обмена долговых обязательств заемщика на акции.

Как правильно оформить процедуру конвертации

Процесс реструктуризации долга путем конвертации требования в УК юридического лица требует верного составления документации. В документ, оформляющий решение общего собрания, обязательно нужно внести как минимум два пункта: о достигнутом решении увеличить УК до согласованного размера за счет дополнительного вклада одного из участников (акционеров) или третьего лица; задолженность перед данным лицом (либо часть такого обязательства) считается погашенным (зачтенным) в связи с внесением такого вклада.

Отсутствие какого-либо из указанных положений может стать камнем преткновения при участии заинтересованных лиц или государственных органов.

В решение об увеличении УК акционерного общества через размещение дополнительных акций посредством закрытой подписки также обязательно нужно внести положение о варианте такой оплаты в виде зачета требований к компании. Если такая оговорка не будет сделана – оплата дополнительных акций способом зачета не разрешена (пункт 20.2 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг от 11.08.2014 № 428-П).

Необходимость оценки вносимого в уставной капитал требования

В законодательстве, а также различных пояснениях регулирующих органов отсутствует однозначное правило в отношении того, необходима ли сторонняя экспертная оценка при осуществлении процесса debtto-equity swap.

Основным «смущающим» всех фактором была формулировка в ГК РФ, законах об ООО и АО, заключающаяся в том, что вкладом могли стать и имущественные и иные подлежащие денежной оценке права.

Позиция органа, уполномоченного в данном вопросе - Федеральной службы по финансовым рынкам в одном из информационных писем звучала так: конвертация долга в уставный капитал является отдельным видом увеличения уставного капитала, а не подвидом неденежного вклада. К данному процессу применимы положения гражданского законодательства о зачете. В данном контексте проведение оценки суммы требования не является необходимым.

Однако некоторые специалисты указывают, что проведение оценки целесообразно, если обратить внимание на ряд весомых аргументов:

1. Проведение такой оценки будет способствовать защите компании от недобросовестных действий лиц, утверждение о задолженности которых может стать несоразмерным полученному юридическим лицом встречному предоставлению.

2. Оценкой будет обеспечиваться защита держателей минимального количества акций (миноритариев) от «растворения» из доли участия в компании.

Нормы о реструктуризации долга

Правовое регулирование процесса реструктуризации долга путем обмена на участие в уставном капитале длительное время было непонятным. Однако очередной блок корректив, внесенных в ГК РФ с 1 сентября 2014 года, внес ясность в регламентацию данной процедуры.

Так, появилась статья 66.1 ГК РФ о вкладах в собственность юридических лиц. Теперь под вкладом участника в УК подразумеваются деньги, имущество (в форме вещей), доли/акции компаний, облигации, а также права в сфере интеллектуальной собственности или закрепленные в лицензионных договорах – в случае, если им можно дать денежную оценку.

С принятием указанных поправок установлен исчерпывающий состав объектов, которые могут послужить для увеличения УК. И исключена непонятная формулировка «имущественные или иные подлежащие денежной оценке права», смущавшая всех толкователей до внесения корректировок.

Вместе с тем, законодатель не позаботился об изменении специальных законов об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах в соответствии с новеллой ГК РФ. Была создана двойственность в регулировании данного вопроса.

Справедливости ради нужно заметить, что, благодаря оговорке законодателя при вступлении в силу измененных норм гражданского кодекса, положения ГК РФ подлежат приоритетному применению перед положениями специального законодательства до установления их тождества.

Таким образом, можно спокойно и обоснованно применять ст. 66.1. ГК РФ – внесение имущественных прав в качестве оплаты уставного капитала более не предусмотрено. Это является еще одним, пусть и не прямым, подтверждением подхода законодателя, заключающегося в том, что debt-equity swap представляет собой самостоятельный способ увеличения УК.

Исключением имущественных прав из списка объектов, подлежащих внесению в качестве вклада в УК, нормотворцы определенным образом подтвердили мнение ФСФР о распространении правил о зачете к конвертации долга.

Что нужно учесть при проведении конвертации долга в уставной капитал

Даже с принятием новых норм ГК РФ часть сомнительных аспектов процесса конвертации не была устранена. Главный из них – попытки получить корпоративный контроль над компанией за счет несуществующего требования.

Практика известно немало случаев злоупотреблений, когда предпринимались попытки увеличения уставного капитала на сумму завышенного, фактически необоснованного требования. Например, по договору отчуждения имущества с заранее «раздутой» ценой отчуждаемого объекта. Такие попытки, увенчавшиеся успехом, приводят к увеличению уставного капитала, не подкрепленного финансово.

Изначально обезопаситься от подобных действий невозможно. Вопросы обоснованности таких требований решаются в каждом случае индивидуально – путем исследования совокупности доказательств.

Возможно, дальнейшее нормотворчество в области конвертации долга в УК будет направлено как минимум на устранение данных спорных моментов, а как максимум – данная процедура получит полное регулирование как на уровне ГК РФ, так и на уровне норм специальных законов.

Яна Польская, юрист-аналитик. Пишу статьи, ищу интересную информацию и предлагаю способы ее практического использования. Верю, что благодаря качественной юридической аналитике клиенты приходят к юридической фирме, а не наоборот. Согласны? Тогда давайте дружить на Facebook.

У нас также есть аудиоподкасты. Это выпуски по 2-5 минут. Посвящены одному спору, конфликту или новости. Их можно слушать прямо на нашем сайте, на сайте подкаст-площадки или скачать себе на компьютер, смартфон и пр. Выпуск 1 (о субсидиарной ответственности); Выпуск 2 (оспаривание договора по мотиву злоупотребления правом); Выпуск 3 (расторжение договора по инициативе продавца, что учесть?). Еще пара десятков по ссылке.

Вы не поверите, но для любителей коротких и полезных видео, у нас появились видеоподкасты. Например, видеоподкаст на тему «Покупка бизнеса: на что обратить внимание?» можно посмотреть по ссылке.

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данном или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Звоните по телефону +7 (383) 310-38-76 или пишите на адрес info@vitvet.com.

Наша юридическая компания оказывает различные юридические услуги в разных городах России (в т.ч. Новосибирск, Томск, Омск, Барнаул, Красноярск, Кемерово, Новокузнецк, Иркутск, Чита, Владивосток, Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург, Нижний Новгород, Казань, Самара, Челябинск, Ростов-на-Дону, Уфа, Волгоград, Пермь, Воронеж, Саратов, Краснодар, Тольятти, Сочи).

Если вам понравился этот материал или какие-либо наши иные, то порекомендуйте их вашим коллегам, знакомым, друзьям или деловым партнерам.


Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.


Программа разработана совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.


Обзор документа

Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 17 июня 2011 г. N 03-03-06/1/356 О налогообложении налогом на прибыль операций по конвертации долга в уставный капитал дочернего общества

Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо от 31 мая 2011 г. N 23 по вопросу налогообложения налогом на прибыль операций по конвертации долга в уставный капитал дочернего общества и сообщает следующее.

На основании подпункта 3.4 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы хозяйственному обществу или товариществу в целях увеличения чистых активов, в том числе путем формирования добавочного капитала и (или) фондов, соответствующими акционерами или участниками. Данное правило распространяется также на случаи увеличения чистых активов хозяйственного общества или товарищества с одновременным уменьшением либо прекращением обязательства хозяйственного общества или товарищества перед соответствующими акционерами или участниками, если такое увеличение чистых активов происходит в соответствии с положениями, предусмотренными законодательством Российской Федерации или положениями учредительных документов хозяйственного общества или товарищества, либо явилось следствием волеизъявления акционера или участника хозяйственного общества, товарищества, и на случаи восстановления в составе нераспределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества не востребованных акционерами или участниками хозяйственного общества, товарищества дивидендов либо части распределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества.

Согласно пункту 2 статьи 90 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата уставного капитала общества с ограниченной ответственностью при увеличении уставного капитала путем зачета требований к обществу допускается в случаях, предусмотренных законом об обществах с ограниченной ответственностью.

В пункте 4 статьи 19 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" указано, что по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, участники общества в счет внесения ими дополнительных вкладов и (или) третьи лица в счет внесения ими вкладов вправе зачесть денежные требования к обществу.

Как следует из запроса, материнская компания владеет 100% доли в уставном капитале дочерней компании.

Учитывая изложенное, по нашему мнению, при конвертации долга материнской компанией во вклад в уставный капитал дочерней компании с целью увеличения ее чистых активов, в состав доходов для целей налогообложения прибыли дочернего общества имущество, полученное от материнской компании, не включается.

Заместитель директора Департамента Н.А. Комова

Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 17 июня 2011 г. N 03-03-06/1/356

Текст письма официально опубликован не был

Обзор документа

Материнская компания владеет 100% доли в уставном капитале дочерней компании.

Указано, что при конвертации долга материнской компанией во вклад в уставный капитал дочерней организации с целью увеличить ее чистые активы, в состав доходов для целей налогообложения прибыли последней не включается имущество, полученное от первой.

Один из законных способов докапитализации компании – привлечение вкладов третьих лиц, принимаемых в общество (ст. 19 Закона об ООО). При этом доля прежних участников неизбежно сокращается.

«Размытие» доли – термин неюридический, однако он используется в судебной практике в контексте оценки действий участников, использующих корпоративные процедуры с противоправной целью. В силу ст. 10 ГК РФ возникающие в результате таких действий права не подлежат судебной защите.

Одно из таких дел – дело ООО «Сибстайл-ВС», рассмотренное СКЭС ВС РФ еще в 2018 году (№А40-36041/2017). Напомним, участники компании в обход мнения миноритария приняли ряд корпоративных решений по созданию подконтрольных дочерних обществ, которым затем были переданы почти все активы компании. ВС РФ признал такие действия нарушающими права незаинтересованного участника, а принятые по делу судебные акты отменил (обсуждение тут, тут и тут).

Выводы суда по делу ООО «Сибстайл-ВС» были положены в основу требований истца по одному из недавно рассмотренных дел.

Расскажем, как защитить законность конвертации долга в уставный капитал дочерней компании по иску участника основного общества о восстановлении корпоративного контроля.

На момент принятия корпоративных решений, которые оспаривал участник (на схеме Участник-1), структура владения обществами выглядела так:


Генеральным директором Основного общества было принято решение об увеличении уставного капитала дочернего за счет вкладов третьих лиц (кредиторов) и последующем зачете их денежных требований к обществу (debt-to-equity swap) (п. 4 ст. 19 Закона об ООО).

По мнению Участника-1, обратившегося в суд от имени и в интересах Основного общества, такие решения представляют собой единую сделку, направленную на вывод активов компании, а также причинение ущерба Дочернему обществу. Оспариваемые сделки совершены генеральным директором Основного общества (он же Участник-2), но имеют признаки крупных сделок, а также сделок с заинтересованностью, которые подлежали одобрению Участником-1 в соответствии с п. 4 ст. 45 Закона об ООО.

Ссылаясь на аналогичные, по мнению Участника-1 выводы суда по делу ООО «Сибстайл-ВС», истец просил применить последствия недействительности решений, связанных с принятием в Дочернее общество участников и зачетом денежных требований, путем восстановления Компании в правах участника Дочернего общества с долей уставного капитала в размере 100%.

Состав участников Дочернего общества после увеличения уставного капитала стал следующим:


Суды трех инстанций отказали Участнику-1 в восстановлении корпоративного контроля Основного общества над Дочерним.

Уменьшение доли участия Основного общества в уставном капитале Дочернего само по себе не может нарушать корпоративные права участников материнской компании, если только необходимость одобрения таких решений специально не была предусмотрена Уставом и не будет доказано, что в такие действия совершены исключительно с намерением причинить вред другому лицу (ст. 10 ГК РФ).

Дочернее общество находится в корпоративной зависимости от основного по основаниям, предусмотренным ст. 67.3 ГК РФ. При этом участники Основного общества не приобретают корпоративных прав в отношении Дочернего общества, за исключением случаев, предусмотренных уставом. Например, если уставом общества предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров или общего собрания участников общества на совершение определенных сделок (п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО).

В этой связи основным способом защиты прав участников Основного общества, нарушенных недобросовестными или неразумными действиями единоличного исполнительного органа, является взыскание убытков, причиненных юридическому лицу (ст. 53.1 ГК РФ), а не восстановление корпоративного контроля над зависимыми обществами.

В гражданском законодательстве закреплена презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений. Данное правило распространяется и на руководителей хозяйственных обществ и товариществ, то есть предполагается, что они при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действуют в интересах общества и его участников.

Довод о потере корпоративного контроля над деятельностью дочернего общества не свидетельствует о незаконности оспариваемых экономически обоснованных решений.

Единоличный исполнительный орган, действующий от имени юридического лица, обладает широкой дискрецией при принятии управленческих решений при осуществлении предпринимательской деятельности. Показателем экономической эффективности принимаемых им управленческих решений является рост капитализации компании в результате эффективного использования ее активов. В то же время участие Основного общества в Дочернем представляет собой доходный актив в форме финансового вложения, который должен приносить дивиденды.

Поэтому защите прав участников материнской компании подлежит только экономический интерес, но не «косвенный контроль», который сам по себе не является самоценным, и который не должен превалировать над достижением основной цели деятельности коммерческой организации – извлечением прибыли (ст. 50 ГК РФ)

В ходе судебного разбирательства по рассматриваемому делу сторонами были представлены отчеты оценщиков о рыночной стоимости доли участия в уставном капитале Дочернего общества.

Обстоятельства, которые помогли ответчикам доказать законность корпоративных процедур:

  • Принятие корпоративных решений в отношении дочерних обществ в соответствии с уставом относилось к компетенции единоличного исполнительного органа основного общества и не требовало согласования общим собранием участников;
  • Решение единственного участника Дочернего общества об увеличении уставного капитала соверешно с соблюдением нотариальной формы;
  • Денежные требования к Дочернему обществу были реальными и принадлежали принятым в состав участников третьим лицам в соответствующем размере, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами;
  • При принятии решений генеральный директор Основного общества преследовал соответствующую п. 1 ст. 50 ГК РФ и уставу общества цель - обеспчение возможности получения Дочерним обществом прибыли при осуществлении хозяйственной деятельности, так как в результате прекращения заемных обязательств достигнута существенная экономическая выгода юридического лица за счет прекращения начисления процентов по займам;
  • Зачет требований с прекращением соответствующих обязательств произведен в уставноленном порядке и нашел свое отражение в бухгалтерском балансе Дочернего общества.

Ушаков Олег

Хараева Гиляна

9 декабря 2020 г. Госдума приняла в первом чтении законопроект о регулировании конвертируемого займа (проект федерального закона № 972589-7). Его основная идея заключается в закреплении возможности заключения договора займа, предусматривающего конвертацию заемных средств в дополнительные акции непубличного АО или доли ООО, являющихся заемщиками.

Конвертация может быть осуществлена по истечении установленного срока или по требованию кредитора при наступлении согласованных сторонами обстоятельств, в том числе при невозврате займа и (или) процентов. Таким образом, возможность конвертации может выступать своего рода обеспечением обязательств по займу.

Кроме того, преимуществом данного инструмента является его гибкость, так как, например, при успешном развитии инвестиционного проекта инвестор, вложивший денежные средства на начальном этапе, вправе будет потребовать конвертации долга в капитал заемщика по заранее определенной цене, а при негативном сценарии –потребовать возврата заемных средств.

В настоящее время законодательством регулируются конвертируемые облигации (которые могут быть конвертированы в акции по требованию их владельца в установленный срок либо при наступлении определенных условий и (или) обстоятельств). В законопроекте предлагается закрепить похожий механизм конвертации для договоров займа, заключаемых инвесторами с непубличными обществами-заемщиками. При этом предусматривается, что такой договор не может быть заключен с кредитной или страховой организацией.

Особенности регулирования договора конвертируемого займа (на примере непубличного АО)

Рассмотрим подробнее особенности регулирования договора конвертируемого займа на примере договора, предусматривающего конвертацию долга в акции непубличного АО.

Существенными условиями такого договора являются: срок, иные условия и (или) обстоятельства, при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о размещении ему дополнительных акций заемщика, а также цена размещения дополнительных акций либо порядок ее определения.

Договор конвертируемого займа подлежит единогласному одобрению всеми акционерами общества-заемщика на общем собрании, которое принимает решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций заимодавцу по договору конвертируемого займа. Таким образом, решение об одобрении конвертируемого займа является одновременно решением о размещении акций.

При этом разработчики законопроекта используют подход, отличный от применяемого в отношении конвертируемых облигаций, размещение которых по закрытой подписке, по общему правилу, не требует единогласного одобрения акционеров (в этом случае применяется преимущественное право приобретения размещаемых ценных бумаг).

Важно отметить, что конвертация займа в уставный капитал общества будет возможна при условии регистрации им выпуска акций, подлежащих размещению во исполнение договора конвертируемого займа. В связи с этим в законопроект включены положения о том, что договор конвертируемого займа вступает в силу с даты регистрации указанного выпуска акций, что должно исключать возможность недобросовестного поведения эмитента (в договоре может быть установлен также иной срок его вступления в силу).

Вместе с тем в данном случае не учтены положения п. 1 ст. 425 ГК РФ, согласно которым договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Надеемся, что при доработке документа ко второму чтению законодатель соотнесет его содержание с нормами ГК с учетом замечаний, приведенных в заключениях ответственных комитетов Госдумы и официальном отзыве Правительства РФ.

Сведения о заключенном договоре конвертируемого займа должны быть отражены в ЕГРЮЛ. Согласно законопроекту, указанные сведения вносятся на основании заявления регистратора, которое должно быть подано в регистрирующий орган в течение двух рабочих дней с даты получения им документов о регистрации выпуска акций.

Вместе с тем представляется целесообразным закрепить в законопроекте необходимость внесения таких сведений уже на этапе принятия решения об увеличении уставного капитала. Это обусловлено тем, что между датой принятия решения об увеличении уставного капитала и регистрацией эмиссии может пройти длительный период, и лица, приобретающие акции в указанный период, не смогут оценить существующие у них риски «размытия» капитала при отсутствии в ЕГРЮЛ сведений о заключенном обществом договоре конвертируемого займа.

Особенности размещения акций

Акции непубличного АО размещаются заимодавцу путем закрытой подписки в соответствии с условиями и во исполнение договора конвертируемого займа, при этом заключение заимодавцем иных договоров, направленных на размещение акций (например, отдельного договора купли-продажи акций), не требуется 1 .

Законопроектом предусмотрено также снятие ограничений по сроку размещения акций, что, по замыслу разработчиков, позволит сторонам заключать среди прочих договоры долгосрочного конвертируемого займа. Общество в данном случае будет вправе разместить дополнительные акции заимодавцу в срок, определенный договором конвертируемого займа.

В то же время необходимо учитывать, что до завершения размещения и представления по его результатам уведомления об итогах выпуска акций общество не вправе регистрировать новый выпуск 2 . Таким образом, чем продолжительнее срок размещения акций, тем дольше общество будет ограничено в праве зарегистрировать новую эмиссию.

Оплата акций непубличного общества, размещаемых во исполнение договора конвертируемого займа, осуществляется путем зачета денежных требований заимодавца к такому обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа. Для этого заимодавцу достаточно будет предъявить регистратору требование о размещении ему указанных акций.

Законопроектом предусмотрено также, что договор конвертируемого займа может содержать запрет или разрешение на уступку новому кредитору права требовать размещения ему дополнительных акций. При этом уступка новому кредитору такого права (если она допускается договором) может быть осуществлена при условии единогласного одобрения всеми акционерами общества. Согласно законопроекту в решении об одобрении уступки должно быть указано имя или наименование нового кредитора по договору конвертируемого займа. Представляется, что в данном случае общество должно будет зарегистрировать также изменения в документ, содержащий условия размещения акций, с указанием нового кредитора в качестве их приобретателя по закрытой подписке.

Конвертация займа в дополнительные акции

Как отмечалось, основанием для конвертации займа в акции является предъявленное регистратору требование заимодавца о размещении ему акций во исполнение договора конвертируемого займа. Требование должно содержать сведения о количестве размещаемых акций, размере денежных требований к обществу, зачетом которых осуществляется оплата акций, а также иные сведения, предусмотренные законом.

Указанное требование может быть предъявлено кредитором не позднее 6 месяцев после наступления срока или условий (обстоятельств), предусмотренных договором, если им не предусмотрен меньший срок.

Условиями (обстоятельствами), при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о конвертации займа, могут быть:

  • совершение (несовершение) сторонами договора или третьими лицами определенных действий;
  • принятие обществом или третьими лицами определенных решений;
  • иные условия, которые установят стороны.

Операции, связанные с размещением акций, проводятся регистратором на основании полученного требования заимодавца (при отсутствии поступивших возражений общества) либо совместного распоряжения общества и заимодавца. При этом в случае неразмещения заимодавцу акций во исполнение договора конвертируемого займа он вправе будет потребовать их размещения в судебном порядке.

Закрепление прав кредитора в уставе непубличного общества

Особый интерес представляют, на наш взгляд, положения законопроекта о возможности закрепления прав кредитора по конвертируемому займу в уставе непубличного общества.

В частности, в законопроекте предложено установить возможность включения в устав непубличного общества положений об обязательном согласовании с его кредиторами отдельных корпоративных решений, а также сроке действия таких положений. Ранее возможность ограничения полномочий органов управления общества в пользу инвестора путем закрепления соответствующих положений в уставе законодательством не предусматривалась.

Для текущего регулирования кредиторы общества вправе заключить с акционерами «корпоративный» договор, направленный на осуществление кредиторами контроля над принятием обществом конкретных управленческих решений (п. 9 ст. 67.2 ГК). Такой контроль достигается посредством указания в договоре обязанности акционеров осуществлять их корпоративные права в порядке, установленном договором (например, голосовать на собрании определенным образом и др.).

В сравнении с корпоративным договором предлагаемый законопроектом механизм конвертируемого займа обеспечивает в большей мере интересы инвестора, так как позволяет не только закрепить в уставе его право блокировать принятие обществом наиболее значимых решений, но и устанавливает его право на получение дополнительных акций общества – заемщика при наступлении предусмотренных в договоре обстоятельств.

К кругу вопросов, для принятия решения по которым может потребоваться согласие или последующее одобрение кредитора, законопроектом отнесены вопросы о реорганизации общества, об увеличении или уменьшении уставного капитала общества, о внесении изменений в устав общества или утверждении устава общества в новой редакции, о согласии на совершение или последующем одобрении сделок.

Предложенный законопроект в случае его принятия позволит структурировать инвестиционные сделки по модели конвертируемого займа в российской юрисдикции, что должно способствовать стимулированию притока инвестиций в проекты на ранних стадиях развития.

При этом при доработке документа ко второму чтению законодателю необходимо будет учесть замечания, приведенные в заключениях ответственных комитетов Госдумы и официальном отзыве Правительства РФ (например, в части необходимости соотнесения положений законопроекта с гл. 42 ГК при определении существенных условий договора конвертируемого займа).

Полагаем, что с учетом положений п. 1 ст. 807 ГК в перечень существенных условий договора конвертируемого займа следует включить также сумму займа.

1 См. п. 3 ст. 1 законопроекта.

2 Данное ограничение установлено п. 5.28 Положения Банка России от 19 декабря 2019 г. № 706-П


Юридическая компания «Пепеляев Групп» информирует о «сущностном» изменении подходов к применению правил тонкой капитализации

Это изменение связано с появлением прецедента, а именно Определения Верховного Суда РФ от 14.09.2020 по делу № А60-29234/2019 (ООО «Мега-Инвест»).

Как было раньше?

Применялся исключительно формальный подход. Если ситуация подходила под правила тонкой капитализации[1] (далее – «правила ТК»), то часть процентов переквалифицировалась в дивиденды и не вычиталась. Если проценты ушли за рубеж, то с них удерживался налог у источника по ставке, установленной для дивидендов.

Эти нормы призваны пресечь ситуации, когда вклад в уставный капитал прикрывался на бумаге займом. Но применялся он и там, где никакого прикрытия не было, т.е. и в тех ситуациях, когда независимые лица также дали бы взаймы на тех же условиях. Иными словами, доказывать, что цель замещения вклада займом не преследовалась, смысла не было. Именно поэтому мы такой подход называем математическим (счётным) – требуемое нормой соотношение активов и долгов влечёт безусловное применение правил ТК.

При этом такой формальный поход работал лишь в одну сторону – фискальную. Он не лишал инспекцию возможности переквалифицировать проценты в дивиденды в случаях, когда «математика не сходится», т.е. требуемого правилами ТК соотношения нет. В таких случаях на соотношение инспекция ссылаться не может, но работают её доводы о том, что:

  • намерений по возврату займа не было,
  • возврат средств не производился либо осуществлялся по мере появления достаточной для этого чистой прибыли, т.е. в сущностном формате дивидендов.

Как должно быть теперь?

В деле «Мега-Инвест» стал вопрос о том, должны ли применяться правила ТК, если «математика сошлась» в ситуации, на которую эти правила рассчитаны не были. Прежний подход исключал в такой ситуации из предмета исследования факты, опровергающие прикрытие группой не соответствующих сути займа отношений.

Суть внесённого новым подходом изменения – эти факты имеют решающее значение для наступления предусмотренных правилами ТК последствий. Иными словами, отступление от формального применения правил ТК может быть не только в фискальную сторону, но и в сторону налогоплательщика.

Дополнительно к этому ВС РФ указал на то, что в случаях, когда по правилам ТК переквалификация применяться не должна, но инспекция доказала прикрытие, переквалификацию нужно делать не как придётся, а по правилам ТК.

Например, заимодавец и заёмщик (резиденты РФ) – сёстры, принадлежат одной иностранной компании. У заимодавца нет долговых обязательств перед иностранными аффилированными лицами. С 2017 года п. 8 ст. 269 НК РФ исключает эту задолженность из состава контролируемой и исключает применение по ней правил ТК.

Допустим, инспекция доказала отсутствие у задолженности сущностных признаков договора займа. В такой ситуации раньше она исключила бы проценты из расходов заёмщика без применения правил ТК на основе п. 1 или подп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ. Теперь же ей нужно проигнорировать освобождение от применения правил ТК, дарованное п. 8 ст. ст. 269 НК РФ, и применить их. Если соотношение 3:1 из правил ТК не превышено, то проценты остаются процентами. Во всяком случае, эта версия заслуживает внимания исходя из формулировок комментируемого Определения.

Основные выводы, сделанные в Определении ВС РФ, и комментарии к ним

1. Правила ТК являются специальными нормами, направленными на противодействие злоупотреблениям в налоговых правоотношениях.

Признание ВС РФ норм специальными означает, что в регулируемых ими отношениях применению подлежат правила ТК, а не общие нормы. Общие нормы содержатся в ст. 54.1 НК РФ и к отношениям, регулируемым ст. 269 Кодекса, они применяться не могут. Для достижения защищаемого правилами ТК общественного интереса применять нужно правила ТК, а не ст. 54.1 НК РФ.

ВС РФ также очертил круг охраняемых правилами ТК интересов: исключить возможность «вывода прибыли из-под налогообложения в иностранные юрисдикции в результате манипулирования способами привлечения капитала, а именно, в ситуациях, когда источником происхождения финансирования выступает иностранная организация, доминирующая в различных формах в деятельности российской организации – заемщика, и капитализация российской организации – заемщика признается недостаточной для привлечения долгового финансирования, то есть получение денежных средств в долг в отсутствие особых отношений между названными лицами оказалось бы невозможным».

Поэтому в таких отношениях налоговые органы должны провести переквалификацию по правилам ТК. Расчёт по этим правилам определяет ту часть, которую нужно переквалифицировать из процентов в дивиденды. Именно расчёт по правилам ТК должен быть использован для «приведения облагаемой в РФ прибыли к уровню, который имел бы место в отсутствие злоупотребления правом».

2. Включение в состав контролируемой задолженности перед российским аффилированным заимодавцем из той же группы обусловлено «наличием возможности у иностранной организации … оказывать влияние на принятие аффилированной с ней российской организацией решения о предоставлении займа». Если фактически (а не только юридически) такой возможности нет, то долг не может считаться контролируемым.

В данном случае, похоже, что такой возможности не было. Иностранная компания никаких ресурсов, кроме «номиналов» не имела, служила лишь инструментом для достижения каких-то своих целей резидентами РФ, контролирующими эту компанию.

Применение этой правовой позиции не ограничивается рассмотренным ВС кейсом. В частности, и по займу, полученному от иностранной организации, можно оспаривать наличие контролируемой задолженности со ссылкой, например, на транзит денег через неё от российской аффилированной компании той же группы и (или) на то, что бенефициаром по этому займу является резидент РФ и именно он «пропустил» займ через подконтрольную ему КИК.

3. Сложно написана часть про то, освобождён ли налоговый орган от обязанности самостоятельно (первым) применять сущностный подход в случаях, когда формально долг подпадает под правила ТК.

Ясно, что сущностные вопросы входят в предмет проверки в случаях, когда налогоплательщик заявил соответствующий довод и

  • под него есть доказательства, либо
  • если налогоплательщик указал, где недоступные ему доказательства инспекция может получить.

Но, должна ли инспекция учитывать оправдывающие налогоплательщика обстоятельства сама, непонятно. В Определении есть и вывод, о том, что не должна, и противоположное утверждение.

4. В предмет доказывания по спорам указанной категории (переквалификация заёмных отношений) должно включаться наличие бюджетных потерь. Представляется, что Определение не позволяет применить правила ТК (переквалификацию), если таких потерь нет.

Например, контролируемый иностранной компанией группы заём выдан российской компанией. Переквалификация его во вклад в уставный капитал, с одной стороны, исключит проценты из расходов. Но переквалифицированные в дивиденды проценты могут облагаться у заимодавца по нулевой ставке[2]. Применение заёмной модели не привело к более выгодному для группы налоговому результату. Поэтому правила ТК применять нельзя из-за того, что они не были рассчитаны на применение в такой ситуации.

Должен ли применяться тот же подход, если деньги ушли за рубеж, попав там под более высокое (по сравнению с дивидендами) налогообложение? Представляется, что да. Нельзя применять правила ТК в ситуации, когда переквалификация займа во вклад даёт тот же либо даже более выгодный для группы результат. Это опровергает наличие злоупотребления. Использование займа в таких ситуациях не даёт налоговых преимуществ, а значит, такое использование не было обусловлено соображениями налоговой экономии.

5. Незаконным признано перемещение дохода на убыточную компанию группы, в результате которого фактически налог на прибыль получателем дохода в бюджет не уплачивается или уплачивается в несопоставимо меньшем размере в сравнении с размером налоговой выгоды источника дохода.

Полагаем, в такой ситуации под вопросом может быть сохранение именно той налоговой выгоды, которую приносит перераспределение доходов. Как правило, в такой ситуации сокращается размер переносимых на будущее убытков. Налоговая выгода в этом случае представляет собой не неуплату налога (налог будет уплачен в следующем периоде, когда к вычету будет принята уменьшенная на сумму процентов сумма убытка), а его уплату в более поздние сроки. Поэтому здесь должны применяться такие инструменты приведения сторон в исходное положение, которые позволят лишить группу выгоды от отсрочки.

6. ВС указал, что переквалифицировать можно не только во вклад в уставный капитал, но и во вклад в имущество. Раньше инспекции во вклад в имущество переквалификацию не делали.

Эта часть открывает поле для споров. Чем будут признаваться проценты, начисленные по суммам, переквалифицированным во вклад в имущество: дивидендами, прочими доходами? Во что должен быть переквалифицирован возврат «тела» займа, переквалифицированного во вклад в имущество?

Это расширяет круг уже существующих аналогичных вопросов по суммам, переквалифицированным во вклад в уставный капитал: признаётся ли возвращенный заём возвратом вклада в уставный капитал, или он квалифицируется как дивиденды. Особенно уместны эти вопросы в случае, когда заём возвращается в формате дивидендов (по мере появления чистой прибыли и т.д.)

7. В предмет доказывания по сущностному подходу входят указанные в Определении обстоятельства:

  • наличие деловой цели в получении финансирования по договорам займа. Например, деловая цель есть, если полученные по договорам займа денежные средства были использованы им для целей осуществления капитальных вложений, а именно, для строительства и приобретения объектов основных средств (торговых помещений, распределительных центров, объектов транспортной инфраструктуры), без которых невозможно осуществление основного вида деятельности налогоплательщика и в целом группы компаний в России;
  • длительное неосуществление возврата займов и выплаты процентов в связи с продлением сроков действия договоров. Это может иметь «значение для определения подлинного экономического содержания операций по предоставлению финансирования налогоплательщику» и требует «оценки разумности поведения налогоплательщика при продлении сроков возврата займов».

О чем подумать, что сделать

Получателям внутригрупповых займов стоит оценить влияние нового подхода на ранее определенные налоговые последствия таких займов. Подходы ВС РФ следует учитывать и при структурировании внутригруппового финансирования на будущее.

Следуя подходам, отраженным в Определении ВС РФ, имеет смысл подготовить доказательственную базу (defense files), обосновывающую:

  • наличие деловой цели в получении финансирования по договорам займа;
  • наличие источника свободных денежных средств, позволяющих рассчитывать на погашение займа в установленные договором сроки;
  • отсутствие потерь бюджета из-за избрания налогоплательщиком такого способа получения финансирования как получение средств по договорам займа, в т.ч. с учетом оценки совокупной налоговой нагрузки участников сделки и др.

Помощь консультанта

Юристы «Пепеляев Групп» готовы оказать всестороннюю юридическую поддержку в связи с нововведениями, проконсультировать по всем аспектам внутригрупповых финансовых операций. В частности, мы можем:

  • проверить на соответствие Определению (сущностному подходу) долговых обязательств;
  • содействовать в выявлении тех обязательств, которые соответствовали формальному подходу для применения правил ТК, но не отвечали сущностному подходу. Помочь в определении оптимальной стратегии в отношении сумм, излишне уплаченных из-за применения правил ТК в таких ситуациях;
  • подготовить контраргументы против переквалификации займов в дивиденды без применения правил ТК в случаях, когда согласно Определению такая переквалификация должна быть основана на правилах ТК исходя из сущностного подхода. Помочь отстоять выгодную для налогоплательщика позицию в таких ситуациях;
  • содействовать в выявлении долговых обязательств, которые, наоборот, ранее выпадали из-под формального действия правил ТК, но которые покрываются ими исходя из нового (сущностного) подхода. Помочь в выработке стратегии по недоплаченным в отношении таких обязательств налогам;
  • проверить имеющуюся доказательственную базу (defense files) на соответствие новому подходу, помочь устранить недостатки;
  • проверить и восполнить недостатки в процессуальных документах, пояснениях и возражениях по уже возникшим спорам с налоговыми органами, либо подготовить такие документы;
  • содействовать в разработке playbook (правил, по которым будут осуществляться внутригрупповое финансирование и фиксироваться значимые для его налоговой квалификации факты).

Читайте также: