Присоединение ооо на усн к ооо на усн
Опубликовано: 22.04.2024
(1).jpg)
Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.
Программа разработана совместно с АО "Сбербанк-АСТ". Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 16 июня 2009 г. N 03-11-06/2/104 О применении УСН в случае реорганизации ООО путем присоединения к нему двух юридических лиц
Вопрос: ООО просит дать разъяснение по следующим вопросам: организация "А", работающая на общей системе налогообложения (ОСНО), и организация "Б", применяющая упрощенную систему налогообложения (УСН), присоединяются к организации "В", применяющей упрощенную систему налогообложения. В результате реорганизации в форме присоединения размер дохода, численность сотрудников и стоимость основных фондов организации "В" не превышают значений, установленных статьей 346.12 НК РФ. Форма собственности всех организаций - общество с ограниченной ответственностью.
1. Правомерно ли дальнейшее применение организацией "В" упрощенной системы налогообложения?
2. Должна ли присоединяемая организация "Б", применяющая УСН, формировать бухгалтерскую отчетность при осуществлении реорганизации в форме присоединения?
3. Если на момент реорганизации в форме присоединения у организации "А", применяющей ОСНО, останется переплата в бюджет по налогу на прибыль и ЕСН, имеет ли право присоединяющая организация "В" на возврат переплаты по налогам?
Ответ: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел ваше письмо от 12.05.2009 N 3 по вопросу применения упрощенной системы налогообложения и сообщает следующее.
1. В соответствии с пунктом 1 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.
Согласно пункту 4 статьи 57 ГК РФ юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.
При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.
В соответствии с пунктом 5 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) при присоединении одного юридического лица к другому юридическому лицу правопреемником присоединенного юридического лица в части исполнения обязанности по уплате налогов признается присоединившее его лицо.
Таким образом, учитывая, что при реорганизации юридического лица в форме присоединения новое юридическое лицо не возникает, то реорганизованное в данном случае юридическое лицо, применявшее упрощенную систему налогообложения, при соблюдении всех условий, установленных главой 26.2 Кодекса, вправе продолжать применять данную систему налогообложения.
2. Обязанность юридического лица составлять бухгалтерскую отчетность (независимо от его размера и применяемого к нему режима налогообложения) напрямую вытекает из ГК РФ, Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и др. В ГК РФ и федеральных законах об обществах различных организационно-правовых форм содержатся нормы об обязательном утверждении годовых отчетов и бухгалтерских балансов организации ее высшим органом управления.
Помимо этого указанные законодательные акты содержат нормы, реализация которых возможна только на основе информации бухгалтерского учета. В частности, обязанность сопоставлять чистые активы с величиной капитала организации, распределение прибыли, определение стоимости отчуждаемого имущества в результате крупной сделки, определение доли участника общества при выходе его из общества, формирование передаточного акта, разделительного и ликвидационного баланса при реорганизации и ликвидации организации.
Законодательство о бухгалтерском учете устанавливает порядок ведения бухгалтерского учета для всех юридических лиц. Федеральные законы об обществах различных организационно-правовых форм являются специальными для соответствующих организаций. Соответственно, общества с ограниченной ответственностью, применяющие упрощенную систему налогообложения, согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации и указанным федеральным законам обязаны вести бухгалтерский учет и представлять бухгалтерскую отчетность, в том числе при реорганизации, в общем порядке, установленном Федеральным законом "О бухгалтерском учете" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
3. Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 50 Кодекса правопреемник реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном Кодексом для налогоплательщиков.
Порядок зачета (возврата) налога (пеней, штрафов), излишне уплаченного юридическим лицом или излишне взысканного до его реорганизации, регламентируется пунктом 10 статьи 50 и главой 12 Кодекса.
| Заместитель директора Департамента | С.В. Разгулин |
Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 16 июня 2009 г. N 03-11-06/2/104
Любая организация на УСН может поменять организационно-правовую форму – слиться с другой компанией, выделиться или преобразоваться в другую фирму. Может ли новая организация остаться на «упрощенке»? В Налоговом кодексе прямого ответа на этот вопрос нет. Согласно пункту 1 статьи 50, налоги реорганизованного юридического лица должен уплачивать его правопреемник. Однако здесь говорится только о налогах. А вот о том, может ли реорганизованная фирма применять УСН, как и до реорганизации, расскажет статья.
Официальная позиция чиновников
В Минфине и ФНС России рассуждают так.
В результате реорганизации образуется новое юридическое лицо. Поэтому оно должно в течение тридцати дней после постановки на налоговый учет подать уведомление о применении «упрощенки». Форму уведомления можно посмотреть здесь.
Если фирма не воспользовалась такой возможностью, применять УСН она сможет только с начала следующего года. Об этом, например, сказано в письме УФНС РФ по г. Москве от 8 октября 2010 года № 16-15/105637.
А в письме от 19 августа 2016 г. № 03-11-03/2/48777 Минфин информирует, что правопреемник реорганизованной компании должен уведомить ИФНС о намерении применять УСН заново, как вновь созданная организация (п. 2 ст. 346.13 НК РФ). Связано это с тем, что в результате реорганизации образуется новое юридическое лицо (п. 1 ст. 15 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ). На новую организацию распространяются общеустановленный порядок перехода на УСН, предусмотренный пунктом 2 статьи 346.13 Налогового кодекса для вновь созданных фирм. Согласно этому порядку вновь образованная компания уведомляет о переходе на УСН в течение тридцати дней с даты постановки на учет в налоговой инспекции.
Аналогичное мнение Минфин России повторил в письме от 19 марта 2018 г. № 03-11-11/16742.
Позиция судей
В прошлом большинство судей придерживались противоположной точки зрения. Они указывали, что для фирмы, созданной в процессе реорганизации (например, преобразования), правопреемство подразумевает возможность применять ту же систему налогообложения, что использовала прежняя фирма до реорганизации. При этом подавать заявление о переходе на УСН не нужно (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 июля 2008 г., ФАС Уральского округа от 5 июня 2008 г.).
Но последнее время судебные решения выносятся в пользу контролеров. Арбитры указывают, что вновь созданная организация не может получить «автоматически» право на применение УСН от прежней компании.
УСН можно «унаследовать»
Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа рассмотрел дело, в котором АO, применявшее УСН, было реорганизовано в форме преобразования в ООО. Уведомление о переходе на УСН правопреемник представил в налоговую инспекцию с нарушением установленного срока. Напомним, что пункт 2 статьи 346.13 Налогового кодекса предписывает сделать это не позднее 30 календарных дней со дня постановки на учет как для вновь созданной организации. Однако ООО уведомило ИФНС после истечения этого срока.
ИФНС сочла это нарушением налогового законодательства и уведомила организацию о невозможности применения УСН.
ООО решило оспорить решение инспекции в суде. Общество сослалось на положения статьи 50 Налогового кодекса. По его мнению, к вновь созданной организации в порядке правопреемства переходят все права и обязанности реорганизованного в форме преобразования юридического лица, в том числе, право на применение УСН. Подача уведомления о применении «упрощенки» по истечении 30 календарных дней с момента постановки на учет не может рассматриваться как нарушение срока, поскольку Налоговый кодекс не регламентирует порядок перехода на УСН компании, созданной путем реорганизации.
Суды первой и кассационной инстанции отказали организации в удовлетворении иска. Арбитры указали, что в силу положений статей 346.11 и 346.13 Налогового кодекса выбор режима налогообложения в виде УСН является правом вновь созданной организации. Ее выбор должен быть выражен в заявлении, которое подается не позднее 30 календарных дней с даты постановки на учет в ИФНС. А статья 50 Налогового кодекса определяет порядок исполнения обязанности по уплате налогов и сборов (пеней и штрафов) при реорганизации фирмы, а не выбора системы налогообложения.
В оспариваемой ситуации реорганизованная компания (акционерное общество) применяла УСН. Правопреемник компании – (общество с ограниченной ответственностью) – подал уведомление о переходе на «упрощенку» спустя почти три месяца после внесения записи в ЕГРЮЛ, то есть по истечении срока, установленного пунктом 2 статьи 346.13 Налогового кодекса. Таким образом, ИФНС правомерно указала организации на отсутствие у нее права применять УСН (постановление АС Северо-Западного округа от 6 мая 2016 г. № А26-6841/2015).
Такое же мнение было выражено ранее в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 10 сентября 2008 года № А42-1540/2008 и ФАС Дальневосточного округа от 26 сентября 2008 года № Ф03-А37/08-2/3162).
УСН нельзя «унаследовать»
А вот арбитражные судьи Западно-Сибирского округа в аналогичной ситуации заняли противоположную позицию. Они заявили, что право на применение УСН переходит к правопреемнику реорганизованной компании автоматически. Сославшись на пункт 2 статьи 50 Налогового кодекса судьи указали, что исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника. При реорганизации в форме преобразования правопреемником в части исполнения обязанностей по уплате налогов признается вновь возникшее юридическое лицо. При этом правопреемник при исполнении обязанности по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами и исполняет все обязанности, установленные Налоговым кодексом для налогоплательщиков.
Следовательно, к универсальному правопреемнику реорганизованной компании наряду с другими правами переходит и право на применение УСН. Причем налоговый орган не может отказать преобразованной организации, фактически использовавшей в оспариваемых периодах УСН, в праве на применение этого спецрежима лишь на том основании, что организация выслала уведомление о применении УСН с нарушением установленного срока (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 июля 2016 г. по делу № А45-15968/2015).
Во избежание разногласий с проверяющими, которые могут повлечь за собой судебное разбирательство, рекомендуем следовать указаниям контролеров. То есть после реорганизации фирме следует вновь подать уведомление о применении «упрощенки» в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 2 статьи 346.13 Налогового кодекса.
Налоговая инспекция рассмотрит ваше уведомление и вышлет информационное письмо (форма 26.2-7, утвержденная приказом ФНС РФ от 2 ноября 2012 г. № ММВ-7-3/829@) о том, имеете вы право применять «упрощенку» или нет. Хотя вы не обязаны ждать ответа от налоговиков и можете переходить на УСН, если не входите в «запретный» перечень и отвечаете соответствующим критериям.
Читайте в бераторе
Мы пишем полезные статьи, чтобы помочь вам разобраться в сложных проблемах бухучета, переводим сложные документы «с чиновничьего на русский». Вы можете помочь нам в этом. Это легко.
*Нажимая кнопку отплатить вы совершаете добровольное пожертвование
В ряде случаев перестроение структуры группы компаний требует использования такого инструмента как реорганизация юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица (нескольких юридических лиц). При этом в соответствии с абз. 2 ч.4 ст. 57 ГК РФ присоединяемая компания прекращает свое существование (исключается из ЕГРЮЛ), а ее правопреемником становится присоединяющая организация.
Многие наслышаны о присоединении как способе «быстрой ликвидации», однако речь не об этом.
К присоединению взаимозависимой или просто дружественной компании можно прибегать для решения различных задач:
соединение убыточного направления бизнеса с прибыльным бизнес-направлением;
консолидация всех активов бизнеса в рамках одного юридического лица;
погашение накопленной задолженности одной компании перед другой;
банальное сокращение количества операционных компаний для повышения лаконизма структуры группы компаний.
Посмотрим, какие нестандартные вопросы налогообложения могут возникнуть в стандартной процедуре присоединения.
Общее правило гласит: передача имущества правопреемнику в ходе реорганизации (а значит и при выделении тоже) не является реализацией и не облагается НДС 1 . Соответственно, у передающей стороны нет обязанности начислить НДС, а у принимающей не возникает налоговых вычетов.
Но что будет, если присоединяющая компания применяет УСН или ЕНВД?
В этом случае по окончании реорганизации здание уже будет использоваться в безНДСной деятельности, ведь «спецрежимники» освобождены от уплаты НДС.
Минфин и ФНС России непреклонно придерживается позиции, что в случае присоединения компании на ОСН к компании, освобожденной от НДС, последней необходимо восстановить НДС с остаточной стоимости имущества 2 :
Положение п. 8 ст. 162.1 НК РФ позволяет не восстанавливать НДС на момент передачи имущества в ходе реорганизации правопреемнику, но данная норма не действует при использовании правопреемником имущества, полученного от реорганизованной организации, для осуществления операций, не подлежащих налогообложению. К правопреемнику организации, реорганизованной в форме присоединения, на основании п. 2 ст. 58 ГК РФ переходит в том числе обязанность по восстановлению сумм НДС в отношении активов, полученных при присоединении, предусмотренная п. 3 ст. 170 и ст. 171.1 НК РФ.
То есть, Минфин РФ разделяет два момента:
передачу имущества в ходе присоединения, при которой восстанавливать НДС не надо;
и начало использования имущества правопреемником, освобожденным от уплаты НДС, в безНДСных операциях, в связи с которыми последнему необходимо восстановить НДС.
К слову, аналогичная точка зрения у ФНС и Минфина и в отношении передачи имущества в ходе выделения.
Суды же, в большинстве случаев, встают на сторону налогоплательщика, ссылаясь на ст. 162.1. и ст. 170 НК РФ:
Вычет, правомерно примененный правопредшественником - присоединенным обществом, не подлежит восстановлению правопреемником - присоединившим обществом, поскольку:
общество не является налогоплательщиком в отношении ранее заявленного правопредшественником налогового вычета, возмещение по данному вычету обществу не предоставлялось;
оно не является лицом, обязанным восстановить НДС, ранее принятый к вычету.
В ситуациях, когда не прослеживается пресловутая деловая цель, суды поддерживают налоговый орган. Так, Верховный суд в своем Определении от 09.10.2017 г. по делу №А40-61102/2015 признал доначисление восстановленного НДС правомерным. После изучения судебных актов, напрашивается вывод о весьма авантюрном поведении налогоплательщика, в ответ на которое он получил ответ суда о правомерности решения налогового органа. Дело в том, что правопреемник, применяя УСН, заявил вычет по затратам на реконструкцию помещения, которые были понесены еще присоединенной организацией. Иными словами, даже не имея уже возможности вести облагаемую НДС деятельность (в связи с прекращением деятельности компании на ОСН), правопреемник заявляет вычет по НДС.
Конечно, имела место и взаимозависимость реорганизованных компаний, однако не она была причиной вынесения отрицательного для налогоплательщика решения.
В связи с этим еще раз хочется напомнить о том, что в основе любых действий налогоплательщика должно лежать экономическое обоснование, деловая цель, не связанная со снижением налоговых обязательств или получением каких-либо налоговых преимуществ.
К слову, если присоединенная компания не успела принять «входящий» НДС к вычету, в нормальной ситуации речи о восстановлении быть не может. И терять вычет очевидно не хочется.
Если правопреемник применяет ОСН, то он сможет сможет принять к вычету такой «входящий» НДС. Но для этого у нее должны быть (п. 5 и п. 7 ст. 162.1 НК РФ):
счета-фактуры, выставленные на имя присоединяемой компании;
документы, подтверждающие фактическую оплату присоединяемой компанией или ее правопреемником сумм НДС в составе цены поставщику оборудования.
В ситуации, когда покупатель товаров присоединяется к самому поставщику, то документально подтверждать фактическую оплату сумм НДС присоединенным покупателем поставщику не требуется. Это обусловлено тем, что в этом случае обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице и рассматривается как оплата товаров (работ, услуг). И поставщик имеет право принять к вычету начисленный ранее НДС 3 .
Также может возникнуть ситуация, когда присоединившейся организации необходимо будет получить возмещение НДС за присоединенную компанию. Возмещение НДС осуществляется в обычном порядке в пределах трех лет после окончания налогового периода, в котором возникло право на возмещение НДС у правопредшественника, согласно п. 9 ст. 162.1 НК РФ при соблюдении всех перечисленных выше требований к подтверждению налогового вычета.
Налог на прибыль
Для начала констатируем общее правило: стоимость имущества, полученного от присоединенной организации, не учитывается в налогооблагаемых доходах компании - правопреемника (п. 3 ст. 251, ст.346.15 НК РФ).
Правопреемник принимает имущество на учет по остаточной стоимости и далее:
списывает ее по правилам амортизации, если он применяет ОСН;
не списывает вообще при остальных режимах налогообложения.
Может возникнуть вопрос: почему? Почему правопреемник при применении УСН с объектом «доходы минус расходы» не уменьшает свои затраты на остаточную стоимость полученного имущества.
затраты «упрощенец» может учесть только после их фактической оплаты. В случае же получения активов в ходе присоединения непосредственно правопреемник расходов на приобретение не несет;
перечень расходов, учитываемых при УСН, закрытый. Остаточная стоимость имущества, полученного в ходе реорганизации, не включена в данный перечень расходов.
Те же самые доводы применимы и к компании-правопреемнику, находящемуся на ЕСХН 4 .
Таким образом, присоединяя компанию на ОСН к организации на УСН, с учетом остаточной стоимости передаваемых активов необходимо оценить:
потери налога на прибыль за счет невозможности учесть затраты (это 20 % от остаточной стоимости);
наличие деловой цели для снижения вероятности восстановления НДС (18 % от остаточной стоимости).
Присоединение убыточной компании
Представим ситуацию: для развития нового бизнес-направления создано отдельное юридическое лицо. Но то ли потенциал рынка был оценен неверно, то ли предлагаемый продукт оказался невостребованным, а новая компания требует постоянных финансовых вливаний из другого прибыльного бизнеса. В такой ситуации вполне может быть принято решение о присоединении убыточной компании к прибыльной, чтобы исключить займы как способ финансирования.
Заманчивой является и перспектива правопреемника учесть убытки присоединенной компании и тем самым уменьшить свой налог на прибыль (п. 2.1. ст. 252 НК РФ, п. 5 ст. 283 НК РФ).
При присоединении убыточной компании списание накопленного убытка последней списывается в расходы присоединяющей компании в следующем порядке 5 :
убыток, образовавшийся у присоединенной компании в последнем налоговом периоде, списывается только с периода, следующего за тем, в котором произошло присоединение;
убыток за прошлые налоговые периоды может быть списан присоединяющей компанией в текущем налоговом периоде, когда произошла реорганизация.
Это вытекает из общего правила списания убытка, закрепленного п. 2 ст. 283 НК РФ, - налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму убытков, полученных в предыдущих налоговых периодах.
Однако для этого крайне важно соблюсти два правила:
Правило № 1 - обеспечить наличие полного пакета первичных документов, подтверждающих основание возникновения, размер и период возникновения убытков у присоединенной компании (договоры, акты приема-передачи, товарные накладные).
Правопреемник должен хранить документы правопредшественника, подтверждающие объем понесенного убытка, на протяжении всего срока списания убытков (п. 4 ст. 283 НК РФ).
Налоговые регистры, налоговые декларации и передаточные акты присоединенного общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения подобных затрат, влекущих формирование убытка 6 .
Правило № 2 - проработать экономическое обоснование проведения присоединения, не связанное с налоговыми последствиями.
Налоговые органы сейчас обращают особое внимание на добросовестность действий налогоплательщиков в ситуациях присоединения убыточных компаний к прибыльным.
Ведь согласно положению пп. 1 п. 2 ст. 54.1. НК РФ налогоплательщики не вправе уменьшать налоговую базу и / или сумму подлежащего уплате налога, когда основной целью сделки (операции) была неуплата (неполная уплата) налога.
ФНС России в своем письме от 31.10.2017 г. № ЕД-4-9/22123@7 открыто заявляет, что:
Примером сделки, не имеющей деловую цель, может служить бизнес-решение, не свойственное предпринимательскому обороту, в том числе присоединение компании с накопленным убытком без актива при отсутствии экономического обоснования и т.п., и которое не может быть обосновано с точки зрения предпринимательского риска, фактически совершенное не в своем интересе, а в интересах иного лица с целью его скрытого финансирования (то есть, присоединение убыточной компании исключительно с целью направления денежных средств из прибыльного бизнеса в убыточное направление).
письмо ФНС России № ЕД-4-9/22123 @ от 31.10.2017 г.
Таким образом, присоединять убыточную компанию, на балансе которой нет никаких активов, крайне рискованно 7 .
Скорее всего, налоговые органы и суды больше не устроит в качестве обоснования деловой цели присоединения убыточной компании просто ее финансовое оздоровление, позволяющее избежать процедуру банкротства 8 .
В связи с этим, интерес представляет дело № А76-26765/2016, по которому Арбитражный суд Уральского округа вынес постановление от 20.12.2017 г. в пользу налогового органа9. Суд пришел к выводу, что присоединение убыточной компании к обществу совершено исключительно с целью занижения налоговой базы по налогу на прибыль общества за счет убытков, полученных присоединенной компанией 9 .
Об этом явно свидетельствовала следующая совокупность обстоятельств:
за весь период ведения деятельности (3 года) присоединенная компания была убыточной. Из-за низкой наценки прибыль от продажи товаров не покрывала всех расходов - на реализацию товаров, зарплату, амортизационные отчисления, социальные взносы и прочие расходы. Это было обусловлено тем, что наценка на реализуемый товар была незначительная, при установлении ее размера, видимо, общий объем ее расходов не учитывался;
Фактически убыточная компания выполняла роль «торгового дома» будущего правопреемника, который, к тому же, являлся материнской компанией.
То есть, очевидно, - «мама»-поставщик товара знала о финансовом состоянии «дочки», но никаких мер не предпринимала (снижение расходов, в том числе цены реализации «мамой» товара для перепродажи);
И самое главное: налогоплательщик не смог подтвердить, что полученный от присоединенной «дочки» актив - дебиторская задолженность перед самой «мамой», успешно погашенная за счет совпадения должника и кредитора, - является реальной. Не было представлено подтверждение факта перечисления авансовых платежей.
Исходя из этого, суд отклонил доводы общества о том, что присоединение имело реальные экономические цели - повышение эффективности работы общества и получение прибыли от организации сбытовой деятельности на территории другого города. Единственным последствием реорганизации стало существенное снижение базы по налогу на прибыль у правопреемника, что и позволило налоговому органу ссылаться на необоснованную налоговую выгоду.
Важно! Суд указал, что наличие деловой цели присоединения убыточной компании не подтверждают:
ни прием на работу сотрудников присоединенной компании и начисление им зарплаты;
ни оформление документов, связанных с несением расходов, которые раньше учитывала присоединенная компания, по аренде помещения, обслуживанию транспорта, услугам связи и т.п.;
ни наличие деятельности, облагаемой ЕНВД, и ведение раздельного учета по ней;
ни наличие у присоединенной компании ведомости по контрагентам, отчетов по продажам, отчетов по клиентам.
Исходя из этого, важно, чтобы на момент присоединения у убыточной компании были не только действующие контракты с поставщиками / заказчиками, но и значимые активы. Это могут быть:
как внеоборотные активы: земельные участки, здания, производственное оборудование), нематериальные активы, имеющие реальную, а не выдуманную ценность;
так и оборотные активы (в том числе, запасы, дебиторская задолженность), но они должны быть реальными, а «не нарисованными на бумаге», что имело место в приведенном выше деле.
Иначе говоря, у присоединенной компании должен быть какой-то экономический потенциал, подтверждающий целесообразность присоединения для правопреемника. Тогда есть все шансы доказать, что присоединение убыточной компании имело реальную деловую цель, например, расширение клиентской базы, рынков сбыта, увеличение материальной базы компании, получение экономических выгод от приобретения нематериальных активов. В противном случае сложно объяснить, зачем правопреемник приобрел убыточную компанию.
Совпадение должника и кредитора в результате присоединения
В этом случае обязательство прекращается в связи с совпадением должника и кредитора в одном лице на основании ст. 413 ГК РФ.
Если обе компании (как присоединяющая, так и присоединенная) находились на ОСН, то корректировка налоговых обязательств не происходит в связи с применением ими метода начисления.
Если же кредитор находится на УСН, то сумму неполученной оплаты по договору поставки (сумму начисленных, но невыплаченных процентов и т.п.) он еще не учел в налоговой базе (кассовый метод).
Никаких разъяснений Минфина, ФНС России или судебной практики по данному вопросу встретить не удалось. Однако полагаем, что в таком случае налоговые органы потребуют включить в налоговую базу присоединяющей компании-кредитора (УСН) сумму неполученной оплаты от своего покупателя (сумму процентов по займу и т.п.).
В заключение еще раз акцентируем Ваше внимание на ключевых моментах налогообложения при присоединении.
Во-первых, присоединяя компанию на ОСН с активами к обществу на УСН, необходимо быть готовым к претензиям налоговых органов о необходимости восстановления НДС с остаточной стоимости передаваемого имущества. Шансы отстоять свою позицию в суде есть, если запастись убедительными доказательствами экономической целесообразности своих действий (пресловутой деловой целью).
Во-вторых, в случае присоединения компании, единственным «активом» которой является ее убыток, подтвердить ту самую деловую цель вряд ли удастся. Согласитесь, кроме нашей сердобольности, никто не заставит взять под опеку проблемную умирающую компанию. Но благотворительность - традиционно за счет чистой прибыли.
В-третьих, имея встречные финансовые обязательства, можно рассчитывать на их погашение в результате присоединения (совпадение должника и кредитора). Однако, если кредитор применяет УСН, налоги придется заплатить в момент такого погашения.
Имея в виду такие нехитрые правила, можно смело использовать реорганизацию в форме присоединения для корректировки юридической структуры бизнеса.
1. пп. 2 п. 3 ст. 39 и пп.1 и 7 п. 2 ст. 146 НК РФ.
2. Письма Минфина РФ от 29.06.2012 г. № 03-07-11/177, от 05.04.2017 г. № 03-07-11/20201 и от 03.05.2018 г. № 03-07-11/29894.
3. Письмо Минфина РФ от 29.12.2008 г. № 03-07-11/386 - данное письмо хоть и «старое», однако полагаем, что позиция налоговых органов по данному вопросу не поменялась. «Свежих» разъяснений по такой ситуации нет.
4. Постановление Президиума ВАС РФ от 01.09.2009 г. № 3371/09.
5. письма Минфина РФ от 30.03.2016 г. № 03-03-06/1/17811, от 18.07.2013 г. № 03-03-10/28167 и от 16.06.2014 г. № 03-03-06/2/28575.
6. постановление Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 24.08.2017 г. по делу № А12-10512/2017, оставленное без изменения постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 01.12.2017 г.
7. письмо ФНС России от 31.10.2017 г. № ЕД-4-9/22123@ «О Рекомендациях по применению положений ст. 54.1. НК РФ».
8. Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 г. по делу № А40-79208/2012.
9. в пересмотре дела отказано Определением Верховного суда РФ от 20.04.2018 г.
«Клерк» Рубрика УСН
Под реорганизацией понимается прекращение или изменение правового положения юридического лица (юридических лиц), влекущее переход прав и обязанностей этого юридического лица к другому лицу (лицам). Реорганизация юридического лица проводится по разным причинам и в разной форме.К первой группе относятся формы реорганизации, в результате которых реорганизуемое юридическое лицо (лица) прекращает свое существование: слияние, разделение, преобразование (пункты 1, 3, 5 ст. 58 ГК РФ).
Вторую группу образуют формы реорганизации, в результате которых статус реорганизуемого юридического лица (одного из реорганизуемых) сохраняется: выделение, присоединение (пункты 2 и 4 ст. 58 ГК РФ).
Организация, применяющая УСН, безусловно, также может быть участником процесса реорганизации в той или иной степени. В этой статье мы изучим некоторые проблемы, с которыми может при реорганизации столкнуться "упрощенец" и подскажем, как эти проблемы решить.
ПЕРВАЯ ГРУППА
Формы реорганизации, отнесенные нами к первой группе, объединяет то, что в результате реорганизации ранее существовавшее юридическое лицо (лица) ликвидируется, а на его (их) базе возникает новая организация (организации). Для наглядности поясним это следующими схемками.
Реорганизуемых организаций может быть и более двух.
Новых организаций может быть и более двух.Предположим, что реорганизованная организация (организации) была "упрощенцем". Переходит ли право применения УСН к новой (новым) организации?
Нет, режим налогообложения вновь возникшего в результате реорганизации юридического лица никак не зависит от режима налогообложения, который применял его предшественник.
У новой организации есть право выбора, как у всех вновь созданных организаций: применять "упрощенку" с момента своего создания, воспользовавшись порядком перехода на УСН, предусмотренным п. 2 ст. 346.13 НК РФ, либо применять общий режим.
В первом случае организации следует подать в налоговый орган по своему местонахождению заявление о переходе, указав в нем выбранный объект налогообложения: "доходы" или "доходы минус расходы". Сделать это она должна в пятидневный срок с даты постановки организации на учет в налоговом органе, указанной в соответствующем свидетельстве (п. 2 ст. 346.13 НК РФ).
Этот вариант возможен при условии, что нормами п. 3 ст. 346.12 НК РФ ей не запрещено переходить на УСН.
Обратите внимание! После перехода на УСН возникшая в результате реорганизации "упрощенца" организация должна завести новую книгу учета доходов и расходов, форма и Порядок заполнения которой утверждены Приказом Минфина России от 30.12.2005 N 167н (см. также письмо Минфина России от 02.10.2006 N 03-11-04/2/194).
Если же новая организация не начнет применять "упрощенку" в изложенном выше порядке, то она будет считаться применяющей общий режим по умолчанию. Она также сможет в общем порядке перейти на УСН с начала очередного календарного года.
Изложенную нами точку зрения разделяет и Минфин России (см. письма от 09.11.2006 N 03-11-04/2/233, от 02.10.2006 N 03-11-04/2/194, от 04.09.2006 N 03-11-04/2/183), и некоторые судебные органы (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.05.2006 N Ф04-2956/2006(22786-А27-29)).Однако нельзя не отметить, что в судебной практике встречаются и прямо противоположные решения. Суды высказывают мнение, что созданные в результате реорганизации "упрощенца" новые организации вправе применять УСН без подачи заявления в налоговые органы (см., например, постановления ФАС Центрального округа от 27.12.2006 N А09-3921/06-20, Уральского округа от 25.04.2006 N Ф09-2328/06-С2, Восточно-Сибирского округа от 13.01.2005 N А19-7697/04-45-Ф02-5642/04-С1).
Поскольку при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) возникает новое юридическое лицо, на него распространяется порядок перехода на упрощенную систему налогообложения, предусмотренный п. 2 ст. 346.13 Кодекса, т.е. тот же порядок, что и на вновь созданные организации (см. письмо Минфина России от 02.10.2006 N 03-11-04/2/194).
Свою позицию суды аргументируют тем, что при универсальном правопреемстве к вновь возникшему юридическому лицу переходит и право реорганизованного юридического лица на применение УСН (ст. 58 ГК РФ).
На наш взгляд, эти суды не правы. В порядке универсального правопреемства к вновь созданной организации переходят права, предусмотренные гражданским законодательством. К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ).
Налоговое же законодательство (в данном случае - глава 26.2 НК РФ) устанавливает, что вновь зарегистрированное юридическое лицо имеет право применять УСН либо с момента своего создания, либо с начала календарного года.
При переходе на УСН у организации есть право выбора объекта налогообложения: "доходы" или "доходы, уменьшенные на величину расходов". При этом объект налогообложения не может меняться в течение трех лет с начала применения УСН (п. 2 ст. 346.14 НК РФ). Как мы выяснили выше, при преобразовании возникает новое юридическое лицо, которое при желании может применять УСН так же, как это делал его предшественник - реорганизованная компания. Только это новое юридическое лицо может выбрать другой объект налогообложения по сравнению с тем, который применял его предшественник
Таким образом, реорганизация в форме преобразования является для организации, применяющей УСН, легальным способом поменять объект налогообложения раньше чем через три года. Для этого нужно изменить организационно-правовую форму организации: например, ЗАО перерегистрировать в ООО или наоборот.
Ту же форму реорганизации могут использовать "нетерпеливые" организации, которые хотят перейти на "упрощенку", не дожидаясь начала следующего года.
Финансовое ведомство неоднократно обращало внимание налогоплательщиков также на следующий момент.
В соответствии со ст. 50 НК РФ обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняет его правопреемник (правопреемники). При преобразовании правопреемником реорганизованного юридического лица в части исполнения обязанностей по уплате налогов признается вновь возникшее юридическое лицо (п. 9 ст. 50 НК РФ).Из вышесказанного следует, что при исполнении обязанности по уплате налогов за реорганизованную компанию ее правопреемник должен применять ту систему налогообложения (тот объект налогообложения), которую (который) ранее применяла реорганизованная компания (см. письма Минфина России от 23. 05.2006 N 03-11-04/2/116, от 20.01.2006 N 03-11-04/2/10).
Тот факт, что организация-правопреемник обязана перечислить в бюджет сумму единого налога за своего предшественника, отнюдь не свидетельствует о том, что сама эта организация также должна быть "упрощенцем".
Как нам представляется, Минфин России имел в виду следующее.
Пример.
Предположим, что ЗАО было преобразовано в ООО. При этом ЗАО применяло УСН с объектом налогообложения "доходы минус расходы". Его правопреемник (ООО) также является "упрощенцем", но с объектом налогообложения "доходы". ООО зарегистрировано 31 января 2007 г.По результатам выездной налоговой проверки ЗАО за 2004 - 2006 гг. была выявлена недоимка по единому налогу (исчислена по ставке 15%) в размере 25 000 руб.
При перечислении данной суммы налога в бюджет ООО должно указать в платежном поручении КБК, соответствующий единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов" (182 1 05 01020 01 0000 110) .
А вот с учетом расходов по уплате налогов за реорганизованное юридическое лицо у нового "упрощенца" могут возникнуть проблемы. Так, ФАС Поволжского округа рассмотрел следующий спор такого налогоплательщика с налоговым органом.
Общество с ограниченной ответственностью (ООО) в результате реорганизации стало правопреемником производственного кооператива, в том числе в части его обязательств перед бюджетом и внебюджетными фондами.
ООО, применявшее УСН с объектом "доходы минус расходы" с момента своего создания, уплатило все налоги, взносы и пени за реорганизованный кооператив и учло эти суммы в составе расходов на основании подп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ. Налоговый орган не согласился с этим и оштрафовал ООО, но суд признал правоту налогоплательщика (см. Постановление ФАС Поволжского округа от 04.04.2006 N А65-21993/2005-СА1-19).
См. Приказ Минфина России от 08.12.2006 N 168н.
РЕОРГАНИЗАЦИЯ ВТОРОЙ ГРУППЫ
При формах реорганизации, отнесенных нами ко второй группе, реорганизуемое юридическое лицо не ликвидируется. Это наглядно отражено на следующих схемах.
ВЫДЕЛЕНИЕ ПРИСОЕДИНЕНИЕ
Выделившихся новых организаций может быть несколько.
При выделении или присоединении режим налогообложения организации (на схемах - реорганизуемая организация), из которой выделяется или к которой присоединяется другая организация, не меняется. То есть организация, которая до реорганизации находилась на "упрощенке", вправе продолжать применять ее и после реорганизации. Главное здесь - проверить, не повлияла ли реорганизация на соответствие "упрощенца" требованиям, установленным п. 4 ст. 346.13 НК РФ.
Напомним некоторые из них.
Во-первых, доходы реорганизуемой организации по итогам отчетного (налогового) периода не должны превышать 24 820 000 руб. (20 000 000 руб. х 1, 241 ).
Во-вторых, доля участия других организаций в уставном капитале правопреемника не может составлять более 25% (подп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).
В-третьих, средняя численность работников этой организации за налоговый (отчетный) период не может быть более 100 человек (подп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).
Коэффициент-дефлятор на 2007 г. (Приказ Минэкономразвития России от 03.11.2006 N 360).
В-четвертых, остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов организации, определяемая по правилам бухгалтерского учета, не должна превышать 100 млн руб. (подп. 16 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).
При нарушении требований, предусмотренных п. 4 ст. 346.13 НК РФ, реорганизуемая организация утрачивает право на применение УСН и должна вернуться на общий режим с начала того квартала, в котором допущено превышение лимита доходов или иное несоответствие требованиям п. 3 ст. 346.12 НК РФ.
Очевидно, что наибольший риск "вылететь с упрощенки" возникает у организации, к которой присоединяется другая организация. В соответствии с п. 2 ст. 58 ГК РФ к ней переходят права и обязанности присоединенной организации в соответствии с передаточным актом.
Поэтому средняя численность работников организации-правопреемника возрастает за счет работников присоединенной организации и может превысить установленный лимит. То же самое может произойти и с остаточной стоимостью ОС правопреемника после того, как он принял к себе на баланс основные средства присоединяемой организации.
Пример.
Организация А применяет УСН. Остаточная стоимость ее основных средств по данным бухгалтерского учета на 1 января 2007 г. равна 60 млн руб.В феврале 2007 г. организация А реорганизована путем присоединения к ней организации Б. В соответствии с передаточным актом организацией Б переданы на баланс организации А основные средства, остаточная стоимость которых составляет 43 млн руб.
Запись о прекращении деятельности организации Б в ЕГРЮЛ внесена 5 марта 2007 г. На эту дату организацией А сформирована вступительная бухгалтерская отчетность, по данным которой остаточная стоимость ее основных средств стала составлять 103 млн руб. (60 млн руб. + 43 млн руб.).
Поскольку организация А перестала соответствовать требованиям, установленным подп. 16 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, она обязана вернуться на общий режим налогообложения с 1 января 2007 г.
Что касается организации-"упрощенца", из которой выделяется другая организация, то вероятность принудительного возврата этой организации на иной режим налогообложения после реорганизации, наоборот, снижается. В соответствии с разделительным балансом она отдает часть своего имущества (в том числе основных средств) новой организации; количество работников у нее также уменьшается.
Отметим также, что новая организация, образованная в результате выделения, вправе самостоятельно решить, какой режим налогообложения она будет применять.
В состав основных средств и НМА включается имущество, признаваемое амортизируемым имуществом в соответствии с главой 25 НК РФ.
С 1 января 2021 года ЕНВД отменят, поэтому многие юрлица задумались, чем заменить привычный режим. Возможно ли совмещение УСН и ОСНО или теперь всю деятельность придется вести на общей системе? На этот и другие популярные вопросы ответили наши эксперты в статье .
Наш онлайн-калькулятор поможет выбрать новую систему налогообложения: введите свои параметры, чтобы найти самый выгодный режим. Если вы не найдете ответа — задайте свой вопрос в комментариях, мы обязательно ответим.
Что такое ОСНО
ОСНО — это общая система налогообложения, на которой автоматически оказывается каждый зарегистрированный бизнесмен, если вовремя не подаст заявление о переходе на спецрежим.
ОСНО — самый сложный в плане отчетности и самый затратный в плане налогов режим. Он включает следующие обязательные налоги:
- НДС — налог на добавленную стоимость;
- налог на прибыль юридических лиц;
- НДФЛ — налог на доходы физических лиц.
Кроме них бизнес на ОСНО платит и другие налоги по специальным объектам налогообложения: например, если у вас есть парк грузовиков — платите транспортный налог, офисы в собственности — налог на имущество, участки земли — земельный налог.
Есть и налоги, которые зависят от вида деятельности и встречаются еще реже. Это акцизы, НДПИ, налог на игорный бизнес и др.
Переходите с ЕНВД? Подключите Контур.Бухгалтерию
Скидка 45% в ноябре: 7 590 р. вместо
13 800 р.за год работы
Что такое УСН и кто может ее применять
УСН — упрощенная система налогообложения — один из спецрежимов, предусмотренных законодательством. Он доступен предпринимателям и юридическим лицам, но только при соблюдении условий ст. 346.13 НК РФ:
- не больше 100 сотрудников;
- годовой доход до 150 млн рублей;
- остаточная стоимость основных средств до 150 млн рублей;
- доля других юрлиц в уставном капитале 25 %;
- вид деятельности, не запрещенный ст. 346.12 НК РФ;
- отсутствие филиалов.
Упрощенцы платят один налог вместо трех, которые приходится платить на ОСНО (налог на прибыль (доходы), НДС и налог на имущество). Все остальные налоги уплачиваются аналогично ОСНО. При этом на УСН проще расчеты и ниже налоговая нагрузка. Ставка налога зависит от выбранного объекта налогообложения:
- разница между доходами и расходами — 15 %;
- доходы — 6 %.
Местные власти могут снизить ставки еще больше, об этом узнавайте в своей налоговой.
Еще одно преимущество УСН перед ОСНО — возможность принять страховые взносы за сотрудников и ИП к вычету и уменьшить налог. На УСН «Доходы» страховые взносы организаций и ИП с работниками могут уменьшить налоговую базу на 50 %, взносы ИП без работников — на все 100 %.
Для чего совмещать УСН и ОСНО
Главная причина желания многих бизнесменов совмещать эти режимы — отсутствие НДС на УСН.
Продавцы на УСН реализуют товары и услуги без НДС, что лишает контрагента возможности получить возмещение налога. Из-за этого с продавцами на УСН работают неохотно, предпочитая им конкурентов на ОСНО.
Если же продавец на УСН пойдет покупателю навстречу и предъявит счет-фактуру с выделенным НДС, то будет обязан уплатить налог и подать налоговую декларацию.
Кроме этого, единый упрощенный налог уплачивается, даже если фирма ИП или организация работает в убыток. На УСН «Доходы» сумма налога никак не зависит от затрат и рассчитывается только с учетом дохода. Но и на УСН «Доходы минус расходы» налог придется заплатить в любом случае. Если у компании убыток, то ей все равно придется перечислить в налоговую 1 % от дохода.
В таких случаях выгоднее оставить часть бизнеса на ОСНО, ведь налог на прибыль при убытке платить не нужно, а отдельные направления работы основаны на взаимодействии с плательщиками НДС.
Можно ли совмещать УСН и ОСНО
Налоговый кодекс допускает совмещение УСН с другими режимами налогообложения. Среди тех, которые выделяются в НК РФ:
- УСН;
- ЕНВД;
- ПСН;
- ЕСХН;
- СРП.
Общая система налогообложения не выделяется в Налоговом кодексе как отдельный налоговый режим.
Кроме того, УСН зависит от масштабов деятельности компании и применяется для всех видов деятельности в целом. Этот режим ввели, чтобы облегчить работу маленьких организаций и ИП. При расчете упрощенного налога учитываются все реализационные и внереализационные доходы, а также все расходы из установленного перечня. Также на всю деятельность распространяется ОСНО.
Основания для перевода отдельных видов деятельности на УСН или ОСНО в Налоговом кодексе не указаны. Перевести отдельные направления работы с УСН на ОСНО и наоборот нельзя. Это неоднократно подтверждено судебными органами и Минфином. Следовательно, совмещать УСН и ОСНО недопустимо по закону.
Предприниматель, которому важно работать на УСН и ОСНО из-за НДС, обычно открывает две фирмы (или ИП и ООО), каждая из которых работает на своем налоговом режиме.
УСН и ОСНО нельзя совмещать, так как эти режимы альтернативны друг другу и распространяются на всю деятельность компании в целом. Облачный сервис Контур.Бухгалтерия поможет сделать учет на ОСНО или УСН комфортнее. Считайте налоги и зарплату, загружайте первичку и сдавайте отчетность вместе с коллегами. Попробуйте бесплатно 14 дней.
Читайте также:
