Take or pay ндс

Опубликовано: 23.04.2024

В отношениях между крупными поставщиками и покупателями возможны различные виды рисков. Среди них достаточно распространенной является ситуация, когда не удается продать весь запланированный товар в связи с отказом от сделки одной из сторон договора. Это оборачивается существенными финансовыми потерями компании-поставщика. Чтобы не допустить таких случаев, в ряде договоров о поставках продукции (обычно дорогой и в крупных объемах) применяется принцип, получивший название "бери или плати". Что это означает, в чем заключается и как появился данный механизм? Каким образом и всегда ли он работает? Об этом вы узнаете, прочитав статью.

Суть принципа

Условие "бери или плати" ("take or pay") является достаточно распространенным механизмом в отношениях крупных, в том числе международных корпораций. Состоит оно в следующем: при заключении договора о поставках оговоренного объема продукции поставщик и покупатель берут на себя определенные обязательства. Первый должен обеспечить в срок, предусмотренный контрактом, максимальное количество товара в соответствии с закрепленными обеими сторонами договоренностями об объемах. Второй - оплатить указанное количество продукции, независимо от того, сколько было фактически закуплено в соответствующий период.

Смысл условия "take or pay"

Применение данного принципа позволяет минимизировать риск финансовых потерь, связанных с невозможностью сбыта запланированного объема продукции. Даже если покупатель откажется приобретать товар в максимальном количестве (закрепленном в договоре), ему придется оплатить всю стоимость. Это можно рассматривать в качестве штрафа за невыполнение условий контракта. В деловой среде это называется принципом "бери или плати". Если бы такой механизм снижения риска не использовался, то поставщику пришлось бы включать его в формулу ценообразования.

История появления принципа "бери или плати"

Впервые данная система построения отношений между участниками договора поставок была введена в конце 50-х годов ХХ века в Нидерландах. Связано это было с разработкой Гронингенского газового месторождения, что оказалось очень дорогим мероприятием, потребовавшим вложения государственных средств в инфраструктуру транспортировки и добычи газа. Затраченные деньги требовалось возвращать, и сделать это можно было лишь одним способом - обеспечением бесперебойных поставок больших объемов газа и их оплаты в полном размере. Так и был придуман активно используемый сегодня принцип "бери или плати".

Государство Нидерланды заключило многолетние контракты. В них предусматривались максимальные объемы товара, которые контрагенты обязывались приобрести в течение определенного срока. Если те отказывались выполнять условия, то платили штраф. В настоящий момент одним из наиболее известных последователей такого принципа является российская компания "Газпром".

Если условие не сработало: наглядный пример

"Газпром" в своих отношениях с китайскими и европейскими партнерами активно применяет принцип "бери или плати". Многие из заключенных компанией межправительственных соглашений о поставках газа имеют срок действия 25 лет и более. Обычно все работает успешно, но однажды случился промах.

Условия соглашения по контракту, заключенному по указанному принципу с чешской компанией RWE Transgas, были нарушены. Покупатель отказался от приобретения газа в том максимальном объеме, который был предусмотрен договором, и не захотел платить штраф. В результате судебных разбирательств (в связи с нарушением принципа "бери или плати") "Газпром" оказался в проигрыше. Венский арбитражный суд признал право чешской компании отбирать меньше газа, чем предусмотрено условиями контракта, без необходимости в оплате каких-либо штрафов.

Недовольства условием среди международных партнеров

Несмотря на то что принцип "take or pay" активно применяется в экспортной политике российских компаний, многие контрагенты не раз выказывали недовольство им. Столь жесткие условия международных контрактов о поставке газа не нравились, в частности, итальянским и украинским партнерам.

Так, компания Eni угрожала "Газпрому" отказом от продления контракта, если принцип "бери или плати" не будет исключен из его условий. Недовольство итальянских партнеров можно понять, ведь в связи с недобором объемов газа она потеряла 1,5 млрд. евро (за 2009-2011 годы).

Украинские контрагенты тоже высказывают жалобы. Так, по контракту "Газпрома" с "Нафтогазом" (действующему аж до 2019 года) предусмотрены поставки газа в Украину в размере 52 млрд. кубических метров ежегодно. На 2013 год заявка от партнеров подана только на 27 млрд. кубометров. В этом случае компании придется оплачивать не менее 33 млрд. куб. метров, а также возможные штрафы за недобор в размере двух млрд. долларов.

Некоторые аналитики высказываются о том, что эпоха господства контрактов со столь жесткими условиями постепенно заканчивается. Это касается не только российского "Газпрома", но и других мировых корпораций. Как будут развиваться события, покажет лишь время.

Заключение

Принцип "бери или плати" можно назвать весьма эффективным инструментом снижения риска финансовых потерь. Для поставщиков это возможность реализовывать свою продукцию в полном объеме, а в противном случае сокращать убытки от "недозакупок". Но, как оказалось, не всем покупателям данное условие приходится по душе (и по карману). Некоторые эксперты считают принцип слишком жестким и прогнозируют отказ от его применения. В любом случае, пока еще он работает (хоть и с препонами), и многие компании весьма довольны таким положением дел.

Крупные поставщики при работе с большими заказами всегда имеют риск того, что сделка не состоится по причине отказа одной из сторон. Такие инциденты несут большие финансовые потери поставщику. В связи с тем, что весь приготовленный для продажи товар удаётся продать довольно редко, поставщики начали применять принцип «take or pay», что в переводе на русский язык означает «бери или плати». Этот принцип возлагает на обе стороны выполнение определённых обязательств. В данной статье мы подробнее разберёмся в работе этого принципа и условиях его применения.

Как работает принцип «take or pay»

Механизм этого принципа широко распространён в работе международных корпораций. «Take or pay» подразумевает выполнение определённых обязательств после заключения договора. В обязанности поставщика входит: доставка определённого объёма товара в указанный в договоре срок. Получатель обязан оплатить указанный объём товара. Этот принцип позволяет снизить риск потери денежных средств поставщика, а также устанавливает для него определённые требования к доставке. Применение принципа «бери или плати» можно увидеть в работе многих крупных компаний, хоть он и появился на отечественном рынке сравнительно недавно.

Договоры «take or pay» представляют собой организационные договоры, устанавливающие определённые рамки для выполнения операции доставки.

Как уже говорилось выше, данный принцип практически полностью устраняет возможность финансовых потерь поставщика, которые ранее были связаны с большим количеством непроданного товара. В договоре «бери и плати» указано максимальное количество товара, и, если покупатель не согласится принять всё количество, ему всё равно придётся оплатить всю стоимость поставленного объёма. Такое «наказание» покупатель получает за невыполнение условий контракта. Использование этого механизма позволяют поставщику не включать страховой взнос в ценообразование.

История появления этого принципа очень интересна. Первое упоминание о нём встречается в 1950-х годах. В это время началась разработка газового месторождения в Нидерландах. Как оказалось, стоимость развития месторождения была очень высока, были вложены средства государственных структур для транспортировки и добычи газа. Чтобы хоть как-то покрывать расходы и вернуть затраченные средства, нужно было придумать систему, которая позволит бесперебойно осуществлять поставки газа сразу после его добычи. Кроме того, оплата должна была проходить в полном объёме. Так и был придуман принцип «take or pay». Государственные структуры Нидерландов заключили несколько договоров, в условиях которых были заключены основные принципы договоров «бери или плати». Максимальное количество от указанного объёма товаров должны быть оплачены покупателем, или начислялся штраф.

Чем договор с условием «take or pay» отличается от абонентского договора

Договоры, заключённые по условиям данного принципа, можно отличить от абонентского договора по следующим признакам:

Договор «take or pay» имеет определённые рамки, но объём полученной продукции зависит только от плательщика, когда абонентский договор имеет заданные размеры объёмов, описанные в договоре, и фиксированную оплату за них.

У стороны плательщика нет обязательства о минимальном количестве заказов в абонентском договоре. Также сторона плательщика, не требующая исполнения от стороны поставщика, всего лишь оставляет своё право неиспользованным.

Абонентский договор подразумевает то, что сторона плательщика, не требующая исполнения от второй стороны, всё равно обязана оплатить сумму, указанную в договоре. Договор «бери или плати» предусматривает начисление штрафа за невыполнение одной из сторон оговорённых обязательств.

Заблуждения про «take or pay»

Многие считают, что систему «take or pay» нецелесообразно применять в России по некоторым причинам. Основной причиной является миф о том, что российское право не принимает эту систему. Абсолютно неверным является рассмотрение платы за невыборку в качестве платы за встречное представление, а не как санкционный штраф.

Этот вывод можно сделать относительно законов о поставке газа. Например, этот факт может подтвердить содержание Постановления Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 г. N 15747/08 по делу N А25-352/08-5. В нём содержится информация о том, что введение неустоек за невыборку газа не преследуется законом. Также неустойки разрешено вводить за режим потребления газа и авансовый платёж.

Договоры, в которых указано точное количество поставляемого товара, не содержат информации о минимальных «заказах», а, следовательно, не представляют собой пример «take or pay». Также к этому принципу абсолютно не относятся п. 2 ст. 541 ГК РФ и ст. 798 ГК РФ.

Нарушение согласованных объёмов исполнения ведёт к начислению штрафа поставщику или получателю. Это считается уклонением от обязательств или просрочкой.

Модель отношений при использовании этого принципа не постоянна.

Если плательщику придётся изменить объём продукции, то такая возможность должна рассматриваться в рамках изменения условий договора одной из сторон.

Также нецелесообразно рассматривать принцип «бери или плати» как поставку с предварительной оплатой (ст. 487 ГК РФ). Оплачивать можно только предварительно оговорённый объём поставки, чего не происходит при использовании этого принципа. Кроме того, невозможно оплатить товар, который не заказан.

Если товар был оплачен, как неопределённый аванс, а после этого произошло нарушение в рамках поставленных объёмов и сроках их осуществления, то расторжение деловых отношений осуществляется после обсуждения встречных требований в контексте неустойки или договора о прекращении обязательств.

Ст. 575 ГК РФ также не стоит рассматривать в виде примерной модели «take or pay», т. к. данный принцип невозможно рассматривать в рамках дарения. Неустойка за поставленный объём продукции не предполагает намерение передачи денежных средств в качестве подарка, что является обязательным условием дарения, описано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 г. N 1566/09 по делу N А32-5055/2006-55/38.

Пример использования условия «take or pay» - «бери или плати»

Самый удачный и всем известный пример применения такого принципа – компания Газпром. Им удаётся довольно-таки удачно осуществлять поставки продукта по всей Европе, а также в регионы Китая. На протяжении долгих лет работы они используют принцип «бери или плати» в работе со всеми партнёрами. Многие контракты заключены с Газпромом на срок более 5-ти лет. Среди всех случаев нарушения соглашений «take or pay» судебная практика используется довольно часто. Обычно эта схема работает слаженно, но и крупные корпорации допускают свои ошибки.

Газпром заключил контракт с компанией RWE Transgas (Чехия) по вышеуказанному принципу, но условия соглашения были нарушены. Чешская компания отказалась принимать поставленное количество газа и оплачивать штраф, после этого начались судебные разбирательства. В итоге Газпром стал проигравшей стороной. Арбитражный суд Вены признал чешскую компанию невиновной и снял с неё обязательства оплаты штрафа за неустойку. Таким образом, Газпром понёс крупный финансовый ущерб.

Принцип «take or pay» широко применяется в экспорте России, но это не значит, что все поставщики и покупатели довольны условиями применения этой схемы. Итальянцы и китайцы не раз высказывали своё недовольство в её адрес в связи с установкой довольно жёстких требований в условиях договора. Дошло до того, что компания Eni поставила Газпрому ультиматум: или в работе с ними исключается принцип «бери и плати», или они окончательно расторгают договор с Газпромом. Их недовольство вполне объяснимо, ведь за 6 лет сотрудничества итальянские партнёры потеряли около 1,5 млрд евро.

Похожая ситуация возникла с украинскими партнёрами. Компания «Нафтогаз» должна получать 52 млрд м 3 газа ежегодно согласно контракту, заключённому до 2019 года, хотя их потребность составляет всего около 27 м 3 . Таким образом, им приходится оплачивать дополнительные 33 млрд м 3 , что совершенно невыгодно для них. Также не исключена возможность назначения штрафов за недобор.

Согласно мнению аналитиков, эпоха контрактов со столь жёсткими условиями подходит к концу. Это касается всех мировых корпораций, включая отечественный Газпром, так что им придётся осваивать новые схемы работы и заключения контрактов. Однако всё может измениться, и что будет дальше - никому не известно.

Применение данного принципа становится спасением для многих поставщиков, но при этом создаёт сложности в работе покупателей. Зачастую не все покупатели имеют финансовые возможности и желание, чтобы работать с поставщиками такого уровня, и выбирают более дешёвые для них варианты. Поставщикам становится проще сбывать свою продукцию такими большими объёмами, появляется уверенность в том, что весь товар будет оплачен, и уверенность в будущих заказах. Большинство экспертов склоняются к тому, что этот принцип изжил себя и вскоре его перестанут применять, хотя множество компаний применяют его в работе с поставщиком и довольны обстоятельством дел.

Как используют «take or pay» в России сегодня

В настоящее время появилась модель, схожая по принципам работы с принципом «take or pay» по российскому праву. Однако эта схема работы принесёт более серьёзные правовые последствия, так как в указанном принципе стороны могут заранее обговорить объём поставки. По-новому окончательным объёмом считается тот, который называется «минимальным» в «бери или плати». Только теперь плательщик имеет право изменить своё решение за дополнительную сумму согласно п. 3 ст. 310, ст. 327.1. ГК РФ.

Эта оплата не является неустойкой, а вопрос об изменении размера такой платы судом является спорным.

Данная схема поставки товара приносит стороне получателя больше обязательств и, как признались многие пользователи, является более обременительной.

При этом, когда оплата за уменьшения объёмов поставки становится слишком высока (бывали случаи, когда она доходила до 300% от цены), можно поднять вопрос о сокрытии сторонами принципа работы «бери или плати» (п. 3 ст. 310, ст. 327.1. ГК РФ), так как эта сумма фактически представляет собой неустойку.

Эксперты не исключают то, что оплата секундарного права станет одним из вариантов выведения актива из общества, находящегося на пути к банкротству.

Статьи
Словарь
Теги

«Бери или плати»
Абсорбция газа
Авария
Автомобильные газонаполнительные компрессорные станции (АГНКС)
Агрессивные воды
Адсорбция газа
Активный газ
Аппарат воздушного охлаждения (АВО)
Арктические трубопроводы
Арматура трубопроводная
Аэрокосмический мониторинг почв
Аэротенк
Балластировка трубопроводов
Барботирование
Барраж
Баррель
Бассейновый анализ
Бескомпрессорная эксплуатация газового месторождения
Биоиндикация
Блуждающие токи
Бурение
Бурильный замок
Буровая вышка
Вертлюг
Взаимозаменяемость газа
Водонефтяной контакт (BHK)
Водоотделяющая колонна
Водородный показатель (pH)
Возврат скважин
Вторичные методы разработки (ВМР)
Выброс нефти и газа
Вязкость
Газгольдер
Газобаллонные автомобили (ГБА)
Газовая шапка
Газоводяной контакт (ГВК)
Газовые гидраты
Газовые двигатели
Газовый эжектор
Газовый язык
Газоконденсатная залежь
Газонасыщенность горных пород
Газоперерабатывающий завод
Газораспределительная сеть
Газораспределительная станция (ГРС)
Газотранспортная система
Гелий (He)
Геологоразведочные работы
Гидроразрыв пласта
Главная фаза газообразования (ГФГ)
Главная фаза нефтеобразования (ГФН)
Горизонт
Гравиразведка
Грифон
Дальний транспорт газа
Десорбция газа
Детандер
Диверсификация
Добыча природного газа
Дросселирование газа
Дюкер
Единая система газоснабжения
Западно-Сибирская нефтегазоносная провинция
Запасы
Заполярное месторождение
Искривление скважин
Кавернозность
Каротаж
Катагенез органического вещества
Керн
Ковыктинское месторождение
Коллектор нефти и газа
Колонное оборудование
Кольматация
Компрессорная станция (КС)
Компримирование
Конденсатоотдача пласта
Консервация скважин
Корреляция
Коррозия
Краевой прогиб
Кратность запасов
Крепление скважин
Кустовое размещение
Линейная часть газопровода
Линейное производственное управление (ЛПУ)
Литология
Лифтовая колонна
Лицензирование недропользования
Ловильный инструмент
Лупинг
Магистральный газопровод
Магнитная разведка
Макрозащемление газа
Медвежье месторождение
Мембранные технологии
Метан
Метанол
Методы разработки месторождений
Механическая скорость бурения
Морская разведка месторождений
Мофеты
Наводороживание
Надземный переход
Наклонно-направленное бурение
Насосно-компрессорная колонна
Нестабильный конденсат
Нефтегазоносная свита
Нефтяная оторочка
Нефтяной попутный газ
Низкотемпературная сепарация газа
Нормальные условия
Обводнение газовой залежи
Обсадная колонна
Одорант
Октановое число
Опробование пластов
Оренбургский гелиевый завод
Отбензинивание газа
Отказ в газовой промышленности
Очистка природного газа
Пакер
Парниковые газы
Пассивация
Передвижной автогазозаправщик (ПАГЗ)
Перемычка
Перспективные ресурсы
Пласт
Пластовая депрессия
Пластовая температура
Пластовая энергия
Пластовое давление
Пластовые воды
Пластовый газ газоконденсатных залежей
Плунжерный лифт
Поставка газа потребителям
Превентор
Предел воспламеняемости
Предельная безводная депрессия
Приемистость скважины
Призабойная зона
Природный резервуар
Продуктивный горизонт
Промывка скважин
Расширитель
Регазификация
Режим потребления газа
Ректификационное разделение многокомпонентных жидкостей
Репрессионная воронка
Ретроградные явления
Риск геолого-разведочных работ
Самоконсервация газовых гидратов
Свободный газ
Сейсмическая разведка
Сепарация газа
Сжиженный природный газ (СПГ)
Синтез-газ
Скважина
Скин-эффект
Сорбция
Спотовая торговля
Стабильный конденсат
Сухой газ
Сырой газ
Тампонажный материал
Технический углерод
Точка росы природного газа
Трасса
Трубоукладочное судно
Углеводороды
Узел редуцирования давления газа
Условное топливо
Установка комплексной подготовки газа (УКПГ)
Устьевое давление
Фаза
Фазовые переходы углеводородных газов
Факельная установка
Флюид
Флюидогеодинамика
Флюидоупор
Фонд скважин
Формация геологическая
Харасавэйское месторождение
Язык обводнения скважины

«Бери или плати» (take-or-pay) — распространенная норма построения договоров о поставках природного газа крупным покупателям. Поставщик берет на себя обязательство предоставить природный газ вплоть до зафиксированных в договоре максимальных объемов, а покупатель обязуется в любом случае оплатить определенную часть этих объемов, вне зависимости от того, сколько он закупил на самом деле в рассматриваемый период.

С помощью принципа «Бери или плати» минимизируются риски поставщика по сбыту, на фоне капиталовложений, которые он вынужден сделать для обеспечения поставок в максимальном объеме. Данные риски в альтернативном случае поставщик был бы вынужден включить в формулу ценообразования.

Первый вице-премьер и председатель совета директоров РЖД Андрей Белоусов поручил компании до конца года начать заключать договоры о перевозке угля по принципу «вези или плати».

«Нужно решить юридические вопросы по заключению таких договоров в первом полугодии. Мы договорились с [главой РЖД] Олегом Валентиновичем [Белозеровым] постараться по крайней мере в пилотном режиме перейти на эту систему до конца этого года. Начнем с угля (основной груз для монополии занимает около 28% в общей погрузке. — РБК) и посмотрим, как пойдет», — сказал он, выступая на итоговом заседании правления РЖД в пятницу, 19 февраля (мероприятие транслируется онлайн). О необходимости заключения таких договоров также упомянул глава Минтранса Виталий Савельев, который тоже участвовал в заседании.

В чем суть новых договоров

«Вези или плати» (ship-or-pay) — распространенная практика заключения договоров, который устанавливает обязательства транспортной компании вывезти определенный объем груза, а в случае его непоставки грузоотправитель должен заплатить штраф. Аналогичный принцип «бери или плати» (take-or-pay) давно используется при поставках газа крупным покупателям.

По словам Белоусова, новый принцип в перевозке угля может помочь разрешить проблему с ограниченностью инфраструктуры Восточного полигона — по БАМу и Транссибу угольные компании отправляют свою продукцию к портам Дальнего Востока, а оттуда — на рынки Азиатско-Тихоокеанского региона, где сохраняются спрос и высокие цены на уголь в отличие от европейского направления. В условиях ограниченной пропускной способности железнодорожной инфраструктуры, прежде всего в восточном направлении, данный принцип должен учитывать условия недискриминационного доступа и баланс интересов всех грузоотправителей, заметил первый вице-премьер.

РЖД еще в 2016 году предлагали ввести условие ship-or-pay для грузоотправителей, но те выступали против. Например, металлурги жаловались, что этот подход закрепит за монополией право ограничивать доступ к инфраструктуре любым грузам на любых направлениях и нарушит принцип публичности перевозчика. Условие «вези или плати» недавно появилось в поправках, внесенных Минтрансом, к законопроекту об ответственности инвесторов за развитие портов, уже принятому в первом чтении.

В 2020 году грузоотправители отправили по сети РЖД 353,3 млн т угля, что на 5% меньше, чем годом ранее. Но уголь наименее доходный для РЖД груз, потому что перевозится по льготному тарифу. «Конечно, у нас 44% грузооборота — это угольщики, но эти 44% дают всего 20% дохода РЖД. Остальной же доход формируется за счет других грузов», — говорил Белозеров в октябре 2019 года в интервью «Коммерсанту». При этом РЖД пытается изыскать средства на проекты финансового плана и инвестиционной программы на 2021 год и на плановый период 2022–2023 годов. Для финансовой поддержки компании ВЭБ выкупит допэмиссию ее привилегированных акций на 82 млрд руб. в 2022 году, говорил журналистам министр финансов Антон Силуанов в конце прошлого года.

Как к ship-or-pay относятся грузоотправители

На заседании президиума правительственной комиссии по транспорту 12 февраля Белоусов поручал «проработать вопрос о возможности заключения РЖД многосторонних трех-четырехлетних обязывающих договоров по обеспечению вывоза грузов и предъявлению грузовой базы, в том числе с грузоотправителями и морскими портами».

Источник в правительстве рассказал РБК, что речь шла как раз о договорах ship-or-pay. На том заседании, по его словам, присутствовали представители крупнейших поставщиков угля — «Кузбассразрезугля» (КРУ) Андрея Бокарева и Искандера Махмудова, СУЭК Андрея Мельниченко, Evraz Романа Абрамовича и партнеров, «Эльгаугля» Альберта Авдоляна и других. Представители Evraz и «А-Проперти» (через нее Авдолян владеет «Эльгауглем») отказались от комментариев. РБК направил запросы в пресс-службы КРУ и СУЭК.

Механизм «вези или плати» обсуждается на отраслевых площадках несколько лет, но, для того чтобы он заработал, необходимо разрешить ряд разногласий, например долгосрочность и предсказуемость тарифов, гарантии вывоза объемов со стороны РЖД, сказал РБК источник в одной из угольных компаний. При заключении договоров также следует сохранить равный доступ клиентов к услугам железнодорожного транспорта, обеспечить гибкость при изменении спроса на уголь в разных странах, перечисляет он. «При достижении согласия по этим вопросам наличие такого условия в контрактах может снизить риски неравномерности отгрузки угля за счет гарантий со стороны РЖД», — полагает собеседник РБК.

Угольная и металлургическая отрасли сильно зависят от мировой конъюнктуры, изменения которой трудно прогнозировать даже на месяц вперед, поэтому закреплять в договорах значительные объемы вряд ли будет выгодно грузоотправителям, добавляет источник, близкий к другому крупному грузоотправителю. РБК направил запрос в пресс-службу РЖД.

Несмотря на не самую широкую сегодня популярность условий договора типа «take or pay» на внутреннем российском рынке, вопрос о самой возможности, а также об особенностях конструирования подобного договора не теряет своей актуальности и необходимость в применении данных условий время от времени озадачивает юристов.

Дело в том, что такая договорная конструкция, при которой покупатель обязан уплатить установленную за товар цену независимо от того, принят им товар или нет, имеет целый ряд преимуществ с точки зрения бизнеса, в особенности бизнеса «на старте», требующего инвестиций и надежного канала сбыта будущей производимой продукции. Поэтому, на мой взгляд, потребность в рассматриваемой договорной конструкции должна только расти, что потребует, в конечном итоге, решения всех вопросов, связанных с возможностью и особенностями построения договоров по типу «take or pay» в российской правовой действительности.

А проблем с «take or pay» у нас достаточно (хотя, как я попробую обрисовать ниже – проблемы надуманные, реальных препятствий к применению данного механизма не создающие). До сих пор среди юристов нет полной ясности в вопросе о том, можно ли вообще заключать такой договор с точки зрения права РФ, а если можно, то как правильно оценивать условия «take or pay», какую правовую квалификацию данные условия должны получить с точки зрения гражданского права, какие существующие юридические конструкции можно к ним применить.

Сначала о возможности. Прямого соответствующего запрета закон не содержит. Основным препятствием для того, чтобы сконструировать договор, прежде всего – договор поставки, по модели «take or pay» является тот общий подход, что непоставленные товары оплате не подлежат. Другими словами, если стороны договорились на определенный объем поставки, однако поставка по факту не состоялась, оплата не должна осуществляться. Именно из этого исходил суд, например, в деле, в котором стороны предусмотрели в договоре принцип «take or pay» «… который означает, что покупатель обязан оплатить согласованное количество товара независимо от своего реального объема потребления». Фактически поставка не состоялась, в связи с чем покупатель отказался от оплаты в согласованном сторонами объеме. Продавцу не удалось взыскать стоимость товара со ссылкой на условие «take or pay» (см., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 № 09АП-12052/2013-ГК по делу № А40-145719/12-146-365 (постановлением ФАС Московского округа от 05.09.2013 по делу № А40-145719/12-146-365 данное постановление оставлено без изменения).

Как же сконструировать договорную модель типа «take or pay»? Юристы предлагают конструировать договор «take or pay» как рамочный, через установление в нем минимального объема заказов на товары, который должен сделать покупатель (минимального объема получения исполнения) (см. Павел Семенов «О договорах take-or-pay («бери или плати»)». Такой подход категорически неверен. Любые заявки уничтожают весь смысл договора по модели «take or pay». Вне зависимости от того, согласуют ли стороны в этом случае ориентировочный объем поставки или нет в самом договоре, осуществление поставки по заявкам означает, что договор поставки является договором с открытыми условиями (ст. 429.1 ГК РФ), определяющим общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые конкретизируются сторонами путем подачи заявок одной из сторон. В таком договоре количество поставляемого товара (как часть предмета), по существу, не определено, соответственно нет и обязательства покупателя принять и оплатить обусловленный договором объем товаров. Вместо этого, по каждой заявке стороны такого договора будут согласовывать некий определенный объем и именно применительно к нему и будет существовать обязательство покупателя по приемке и оплате. Тем самым отменяется и экономический смысл договора по типу «take or pay», который заключается всегда на длительный период времени.

Павел Семенов, кстати пишет по этому поводу, что если в договоре поставки уже есть «… оговоренный объем исполнения, в этой части не может быть условия о минимальном объеме «заказов», а потому в этой части нет места модели «бери или плати» по определению» («О договорах «take-or-pay» («бери или плати»). Я же думаю вывод должен быть сделан прямо противоположный – если в договоре есть структура с заказами (заявками), когда нет жесткого, определенного объема обязательства, а есть только отношения по подаче заказов (заявок), их согласовании и последующем исполнении – то здесь невозможно сконструировать условия «take or pay», прежде всего потому, что нет обязательства покупателя взять необходимый, заранее согласованный сторонами объем по договору.

Итак, никаких отдельных заказов (заявок) в рамках договора быть не должно. Как же можно (если можно) в рамках существующих юридических конструкций создать договорную модель, при которой покупатель, не принявший товар, в любом случае будет обязан уплатить за него установленную цену.

Представляется нельзя ссылаться на то, что такое обязательство факультативное (покупатель либо принимает и оплачивает товар, либо только оплачивает его). Согласно ст. 308.2 ГК РФ факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В соответствии с пунктом 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» указано «если стороны договорились, что должник вместо основного исполнения уплачивает денежные средства или передает иное имущество, такое соглашение, по общему правилу, порождает право, но не обязанность должника предоставить иное (факультативное) исполнение с целью прекращения обязательства. Если должник не исполняет это соглашение, кредитор вправе требовать исполнения должником основного обязательства и возмещения убытков, вызванных просрочкой или невозможностью исполнения основного обязательства (пункт 1 статьи 320.1 ГК РФ).

Нельзя трактовать такое исполнение по тем же причинам как предоставление отступного (ст. 409 ГК РФ).

Договор по модели «take-or-pay» может быть сформулирован (и формулируется) в российском праве двумя путями:

Если договор поставки сконструирован в части обязанностей покупателя как безусловное обязательство принять товар – «take-or-pay» реализуется как ответственность покупателя за неприемку согласованного объема товаров. Однако в этом случае: (а) продавец должен доказать, что предпринял все меры к тому, чтобы передать товар (это правило впрочем актуально в любом случае) и (б) размер неустойки может быть снижен судом, т.к. согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» «несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки». С учетом того, что убытки продавца могут быть обусловлены, представляется, изменением цен на рынке, расходами на хранение и поиск других покупателей, неустойка, скорее всего, будет в данном случае снижена.
Если обязательство сформулировано так, что покупатель вправе товар не принимать, отказаться от приемки части товара, то выплату цены по договору можно сформулировать через механизм пункта 3 статьи 310 ГК РФ, согласно которой, право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства (это идея, кстати, есть и у Павла Семенова). Однако и здесь не без проблем: Согласно п. 16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если будет доказано очевидное несоответствие размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично (пункт 2 статьи 10 ГК РФ). Другими словами, по сравнению с моделью неустойки выше – преимуществ нет.

Вместе с тем, я совершенно убеждена, что никаких проблем сконструировать в российском праве договор с условием «take-or-pay» нет. Для этого даже не нужно ничего выдумывать или приспосабливать существующие механизмы.

У нас есть, например, замечательный пункт 4 статьи 514 ГК РФ о том, что в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара. И все, все проблемы решены: если договор поставки предусматривает определенный объем товара, который должен быть принят покупателем, а покупатель вместо этого без оснований отказывается от приемки товара, продавец (поставщик) имеет право требовать его оплаты. То как функционирует данное правило прекрасно видно на контрасте с пунктом 1 той же статьи, согласно которому, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

К сожалению, в нашей судебной практике подходы к применению пункта 4 статьи 514 ГК РФ более чем спорные. Например, ВАС РФ писал по этому поводу: «таким образом, пункт 4 статьи 514 ГК РФ применяется в том случае, если покупатель отказался от приемки поставленного товара, принял его на ответственное хранение, не оплачивает товар и не возвращает его поставщику. В этом случае поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара.

В данном конкретном случае товар поставщиком не передан ни покупателю, ни получателю, не принимался ими на ответственное хранение. Следовательно, пункт 4 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон неприменим. (Определение ВАС РФ от 05.02.2014 N ВАС-17154/13 по делу N А11-1208/2012). Или еще: «В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика. В случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара (Определение ВАС РФ от 15.02.2013 N ВАС-697/13 по делу N А57-7295/2012).

Надо ломать такие подходы в понимании пункта 4 статьи 514 ГК РФ, трактовать его буквально, применять шире и проблем конструировать договоры «take-or-pay» в российском праве не будет.

Читайте также: